Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des marchés publics - 17e - 17

INTRODUCTION - Généralités
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- le second effet du droit de l'Union réside dans la diffusion d'un dogme de la mise en concurrence
qui se traduit la soumission la plus large possible aux obligations de publicité et de
mise en concurrence. Ainsi, sous la qualification de marchés publics, un nombre toujours plus
important de contrats passés par les personnes publiques est soumis aux obligations de transparence
et de mise en concurrence, au point d'avoir suscité la consécration du droit de la
commande publique.
■ Efficacité administrative
Dans la perspective des évolutions suscitées par le droit de l'Union, la philosophie du droit des
marchés publics a évolué en droit interne. Si le droit des marchés publics se conforme aux directives
communautaires, il n'en adopte pas pour autant la logique. Suivant l'article L. 3 du Code de
la commande publique, les objectifs du droit des marchés publics sont l'efficacité de la commande
publique et la bonne utilisation des deniers publics. Les finalités de la commande publique ne sont
plus exclusivement la protection des deniers publics. Il faudrait même dire que la protection des
deniers publics est devenue l'accessoire d'une finalité plus importante qui consiste à concevoir le
droit des marchés publics comme un régime juridique de bonne gestion administrative.
La finalité première n'est donc plus exclusivement de protéger les finances publiques, mais bien de
proposer un régime juridique contractuel pour que les marchés conclus soient les meilleurs possibles.
C'est ce que l'on désigne par la satisfaction du mieux-disant qui doit se substituer à la
recherche du moins-disant. Cette logique, louable mais très imparfaite, se manifeste notamment
dans l'élaboration d'un régime d'évaluation de la qualité économique des contrats passés. On
peut s'interroger sur la pertinence d'une telle évolution qui consiste à « juridiciser » des méthodes
de gestion ou des savoir-faire.
Les objectifs de concurrence qui président à la conception unioniste du droit des marchés publics
sont ici relégués au rang de moyens d'un achat public performant.
■ L'émergence d'une nouvelle finalité ambiguë
La valeur financière que représente la somme des marchés publics passés en Europe emporte une
volonté d'utiliser la commande publique comme levier de politiques publiques qu'elles soient
économiques, environnementales ou sociales. Il s'agit de faire de la passation de contrats publics,
le vecteur d'un transfert d'argent public vers des activités privées qui présentent une valeur
ajoutée pour la protection de l'environnement, pour le développement d'un tissu économique
spécifique (tel que celui des PME-PMI) ou pour encore la protection sociale.
Cette conception « macro » de l'utilisation de la commande publique constitue les fondements de
la théorie économique keynésienne de relance de l'économie par l'investissement public.

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