Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des marchés publics - 17e - 18

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L'ESSENTIEL DU DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
Néanmoins, si les marchés publics étaient appréhendés comme un outil économique dont les
effets induits devaient générer des conséquences macroéconomiques, cette conception n'emportait
pas de conséquences particulières pour le droit des marchés publics. Cependant, l'utilisation
des marchés publics comme levier politique s'est manifestée depuis quelques années de manière
subsidiaire jusqu'à devenir un objectif explicitement affiché des directives « Marchés » du
26 février 2014.
Ainsi, les directives disposent dès leur préambule que cette proposition est motivée par la volonté
de « permettre aux acheteurs de mieux utiliser l'instrument des marchés publics au soutien
d'objectifs sociétaux communs, par exemple protéger l'environnement, veiller à une meilleure utilisation
des ressources et à une plus grande efficacité énergétique, lutter contre le changement
climatique, promouvoir l'innovation, l'emploi et l'inclusion sociale et assurer les meilleures conditions
possibles pour l'offre de services sociaux de grande qualité ». Cependant, cet objectif
portait une ambition qui supposait de rendre subsidiaire l'intérêt économique ressortissant de la
commande publique pour faire prévaloir des intérêts environnementaux ou sociaux. Au terme
d'un processus législatif laborieux qui a abouti à l'adoption des directives « Marchés » en 2014, la
dimension économique reste celle qui prévaut sur les avantages sociétaux ou environnementaux.
Ainsi, les directives « Marchés » ne bouleversent pas la logique qui a présidé à leur adoption
depuis les années 1990 et dont la jurisprudence constitutionnelle avait consacré le sens dans
l'arrêt du 6 décembre 2001 relatif à la loi MURCEF qui avait censuré le régime de préférence à
l'endroit des sociétés coopératives comme portant atteinte au principe d'égalité devant la loi en
dépit du fait que « le législateur peut, dans le but de concilier l'efficacité de la commande
publique et l'égalité de traitement entre les candidats avec d'autres objectifs d'intérêt général
inspirés notamment par des préoccupations sociales, prévoir un droit de préférence, à égalité de
prix ou à équivalence d'offres, en faveur de certaines catégories de candidats ». Cependant, il
avait limité ce principe en précisant « que, s'il lui est également loisible, dans le même but, de
réserver l'attribution d'une partie de certains marchés à des catégories d'organismes précisément
déterminées, il ne saurait le faire que pour une part réduite, pour des prestations définies et dans
la mesure strictement nécessaire à la satisfaction des objectifs d'intérêt général ainsi poursuivis ».
Néanmoins, la demande sociale et politique d'user de la commande publique comme un véhicule
permettant d'atteindre des objectifs sociétaux communs soumet le droit à l'épreuve des faits. À
cet égard, la jurisprudence et la loi admettent de plus en plus largement les ambitions environnementales
et sociales de la commande publique notamment depuis la loi du 22 août 2021 portant
lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets qui rendra
désormais obligatoire la prise en compte des considérations environnementales et sociales dans les
marchés et concessions à partir de 2026.
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