Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des marchés publics - 17e - 22

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L'ESSENTIEL DU DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
En dépit des réserves émises par le Conseil d'État dans son avis du 22 avril 2024 relatif au projet
de loi de simplification transmis par le gouvernement, la frontière délimitant les compétences
respectives des ordres de juridictions dans le contentieux des marchés publics pourrait encore
évoluer par l'extension de la compétence des juridictions administratives aux contrats conclus par
les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices de droit privé, c'est-à-dire notamment par
les « personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des
besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial », au sens du 2º de
l'article L. 1211-1 de ce code. Il s'agirait ainsi, précise l'avis, « de généraliser la solution qui a été
retenue en 2019 pour la société SNCF Réseau, en vertu de l'article L. 2111-9-4 du Code des transports,
aux autres entreprises publiques, mais aussi aux organismes de sécurité sociale, aux sociétés
d'habitation à loyer modéré, aux sociétés d'économie mixte locales, aux sociétés publiques locales
et à divers autres organismes, dont les associations principalement financées sur ressources publiques.
Actuellement, les contrats que ces personnes de droit privé passent avec d'autres personnes
privées et qui relèvent du droit de la commande publique sont, en vertu de la jurisprudence et
sauf cas prévus par la loi, des contrats de droit privé ressortissant de la compétence du juge judiciaire,
en dehors de l'hypothèse très restreinte où ces personnes agissent en tant que mandataire
d'une personne publique ».
Cette proposition a semble-t-il moins le mérite de la simplification que celui de permettre à
certaines personnes privées de bénéficier des régimes de droit des contrats administratifs considérant
que, sans en revenir à la formule de la loi MURCEF, certains marchés, ceux notamment passés
par les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs
adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun (CCP, art. L. 1211-1 3º) sont
susceptibles de relever du droit privé.
Cette instabilité juridique récurrente trahit l'ambiguïté qui ne laisse pas peser sur le droit de la
commande publique en ce que ce régime, bien que spécifique aux contrats de l'administration,
ne présenterait pas les qualités d'un droit administratif. À de nombreux égards, cette dichotomie
semble renvoyer l'image d'un droit de la commande publique strictement procédural qui, n'ayant
aucune incidence sur la substance du contrat, pourrait rester indifférente à sa nature de sorte que
la répartition du contentieux contractuel entre les ordres de juridictions réponde essentiellement à
des enjeux d'organisation de la justice. Cette acception pourrait sembler datée tant il est aujourd'hui
manifeste que le droit de la commande publique est devenu un droit des obligations dont
les principes fondamentaux constituent la source d'un aménagement voire d'une remise en cause
au nom des objectifs de la commande publique, des principes des contrats civils et commerciaux.
Outre la soumission au droit de la commande publique et, le cas échéant, au droit des contrats
administratifs, les marchés publics sont assujettis à la théorie générale des obligations qui
implique, par référence à ces principes, l'application du Code civil (CE, 2 févr. 1973, Trannoy)
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