Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des marchés publics - 17e - 34

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L'ESSENTIEL DU DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
concurrence. Auparavant synthétisées dans un seul et même article, les exclusions sont désormais
disséminées dans l'ensemble du code.
1) Les marchés de services conclus avec les acheteurs bénéficiant de droits exclusifs
Lorsqu'un acheteur bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit
exclusif, compatible avec le Traité instituant la Communauté européenne, les prestations qu'il
exécute ne sont pas soumises aux obligations de publicité et de mise en concurrence prévue par
le Code de la commande publique.
Pour être admis, un droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l'exercice d'une mission
d'intérêt général confiée au contractant. Lorsque sont en cause des services d'intérêt économique
général (SIEG), c'est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d'intérêt
général et soumises, de ce fait, par les États membres à des obligations spécifiques de service
public », le droit exclusif est justifié si, en son absence, son bénéficiaire ne serait pas en mesure
d'accomplir la mission particulière qui lui a été confiée (la SNCF pour le transport de voyageurs).
Par ailleurs, conformément à l'article 106 du TFUE, le droit exclusif ne peut être accordé qu'àun
organisme déterminé pour l'accomplissement d'une mission de SIEG justifiant l'exclusion ou la
restriction de concurrence sur les marchés de services en question.
Dans les autres cas, la dérogation à l'application des règles de libre concurrence, de libre prestation
de services, de liberté d'établissement et de libre circulation des marchandises édictées par le
traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) doit être justifiée par une nécessité
impérieuse d'intérêt général et à la double condition que les restrictions à ces règles soient
propres à garantir l'objectif qu'elles visent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire
pour l'atteindre.
Enfin, si le droit exclusif peut conférer à son bénéficiaire une position dominante sur le marché, au
sens de l'article 102 du TFUE et de l'article L. 420-2 du Code de commerce, il ne doit pas le
conduire à abuser de cette position dominante.
2) Achat de biens immobiliers
Ne sont pas soumis aux obligations imposées par le code, les marchés de services qui ont pour
objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de
bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens.
Cette hypothèse permet d'exclure notamment les ventes en l'état futur d'achèvement. Cependant,
les collectivités « ne sauraient légalement avoir recours à ce contrat de vente de droit privé, dans
lequel l'acheteur n'exerce aucune des responsabilités du maître de l'ouvrage et qui échappe tant
aux règles de passation, notamment aux règles de concurrence, prévues par le Code des
marchés, qu'au régime d'exécution des marchés de travaux publics, lorsque, comme en l'espèce,
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