Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des marchés publics - 17e - 37

CHAPITRE 1 - La notion de marchés publics
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La CJUE a jugé que « la circonstance que le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec
d'autres pouvoirs publics, la totalité du capital d'une société adjudicataire tend à indiquer, sans
être décisive, que ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui
qu'il exerce sur ses propres services » (CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo SpA).
La Cour a précisé que « dans le cas où une autorité publique s'affilie à une société coopérative
intercommunale dont tous les affiliés sont des autorités publiques, en vue de lui transférer la
gestion d'un service public, le contrôle que les autorités affiliées à cette société exercent sur celleci,
pour être qualifié d'analogue au contrôle qu'elles exercent sur leurs propres services, peut être
exercé conjointement par ces autorités, statuant, le cas échéant, à la majorité » (CJCE, 13 nov.
2008, Coditel Brabant SA). Le pouvoir adjudicateur doit avoir une influence déterminante sur
toutes ses décisions essentielles et ses objectifs stratégiques, en désignant par exemple plus de la
moitié des membres de l'organe d'administration ou de direction de l'entreprise (CJCE, 19 avr.
2007, ASEMFO).
En revanche, un simple contrôle de tutelle est insuffisant pour considérer que le cocontractant est
privé de son autonomie (CE, 27juill. 2001, CAMIF). L'absence de mise en concurrence par principe
des sociétés d'économie mixte ne manquerait pas d'emporter un risque d'annulation (CJCE,
11janv. 2005, Stadt Halle).
À cet égard, la loi du 13 juillet 2006 créant les sociétés publiques locales d'aménagement et celle
du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales ont permis de contourner
cet obstacle dans la mesure où il est, dans la définition même de ces entités, de créer une
société sur laquelle la personne publique exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur
ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elles ou, le cas échéant, les autres
personnes publiques qui contrôlent la société, à condition que l'activité déléguée figure expressément
dans les statuts de l'établissement ou de la société.
Cependant, ces dispositifs ont permis la constitution de sociétés publiques locales accueillant un
nombre important de collectivités publiques actionnaires, jusqu'à plusieurs centaines, dont la vocation
était la satisfaction des besoins de ses membres sans appliquer le Code des marchés publics.
Aussi, la CJUE a-t-elle rappelé que lorsque plusieurs autorités publiques, en leur qualité de pouvoir
adjudicateur, établissent en commun une entité chargée d'accomplir leur mission de service public
ou lorsqu'une autorité publique adhère à une telle entité, la condition établie par la jurisprudence
de la CJUE est remplie lorsque chacune de ces autorités participe tant au capital qu'aux organes
de direction de ladite entité (CJUE, 29 nov. 2012, nºC-182/11, Econord SpA). Selon cette jurisprudence,
les autorités, afin d'être dispensées de leur obligation d'engager une procédure de passation
de marchés publics selon les règles du droit de l'Union, doivent exercer conjointement sur
cette entité un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leurs propres services.
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