Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des marchés publics - 17e - 45

CHAPITRE 1 - La notion de marchés publics
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seraient pas absorbées par ces qualifications sont les conventions « sèches » dont l'autorisation
d'occupation domaniale qui en est l'objet ne satisfait que les besoins ou exigences de son titulaire.
■ Les concessions
La consécration formelle d'un droit de la commande publique procède pour l'essentiel de l'innovation
majeure qu'a constituée l'adoption de la première directive concession alors même qu'il préexistait
un régime juridique en France de passation des délégations de service public depuis la loi du
29 janvier 1993. Si à l'aune des régimes des concessions, les liens de parentés avec les marchés
sont manifestes, l'apport de la directive concession réside dans l'effort de synthèse qu'il constitue
en recouvrant sous une même qualification, différentes formes de concessions qui, outre la loi de
1993, avait donné lieu, à mesure de leur reconnaissance par le droit de l'Union, à l'adoption de
textes spéciaux. Ainsi, désormais, relèvent de la catégorie des contrats de concession, les contrats
conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes confient l'exécution de
travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré
un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter
l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.
Cette définition constitue la racine de différentes formes de concessions dans laquelle apparaissent
les mêmes figures que dans un marché public et dont le code reprend les définitions respectives.
Ainsi en est-il des notions d'autorités concédantes qui recouvrent celles d'acheteurs et
d'opérateurs économiques. Les modalités de financements constituent l'élément essentiel de
distinction suivant lequel l'existence d'un risque significatif assumé par l'opérateur économique
doit s'apprécier au regard de l'ensemble des stipulations du contrat s'agissant du mode de rémunération
retenu, de l'importance des apports et subventions des collectivités publiques, du sort des
biens non commercialisés en fin de contrat et des garanties consenties par la personne publique
contractante.
La concession se décline ainsi en concessions de travaux et de services. Les concessions de travaux
ont pour objet soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux, soit la réalisation, soit
la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux
exigences fixées par l'autorité concédante. Dans cette hypothèse, constitue un ouvrage, le résultat
d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction
économique ou technique.
À cette qualification s'ajoute la concession de service qui a pour objet la gestion d'un service. Ils
peuvent consister à déléguer la gestion d'un service public. Le concessionnaire peut être chargé
de construire un ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au service.
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