Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des marchés publics - 17e - 61

CHAPITRE 2 - La définition contractuelle du besoin
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3) Les clauses de résolution amiable des litiges
Les clauses de résolution amiable des litiges sont fréquentes dans les contrats de commande
publique. Une stipulation qui prévoit que les différends qui ne seraient pas résolus par la procédure
de règlement amiable de litiges seront soumis au tribunal administratif fait obstacle à ce
qu'une des parties saisisse directement le juge administratif, y compris le juge statuant en référé.
Il faudra qu'au moins une des parties ait engagé la procédure de recours préalable, sans attendre
que celle-ci soit parvenue à son terme pour que la recevabilité du recours soit admise par le juge
administratif.
4) Clauses financières incitatives ou pénalisantes
Suivant l'article 17 du décret relatif aux marchés publics, des clauses incitatives pouvaient être insérées
dans les marchés aux fins d'améliorer les délais d'exécution, de rechercher une meilleure
qualité des prestations et de réduire les coûts de production. Il s'agissait généralement de primes
attribuées en considération du résultat atteint par le titulaire lors de l'exécution du marché.
Cependant, le Code de la commande publique ne fait plus mention de cette possibilité. On ne
saurait en déduire qu'elles seraient désormais interdites.
Par ailleurs, sans que le code ne le prévoie non plus expressément, les marchés publics peuvent
contenir des clauses pénales dont la vocation est de sanctionner le titulaire par le versement
d'indemnités fixées préalablement dans le contrat par jour de retard dans l'exécution du marché.
Ces clauses facultatives imposent une rédaction détaillée qui articule la définition des objectifs
avec celle des moyens, notamment s'agissant des délais même si le Conseil d'État a jugé que le
retard pris par le titulaire d'un marché l'empêchant de bénéficier de la prime prévue pour le
respect du délai de livraison de la première tranche d'un lycée était consécutif au retard dans la
notification du marché (CE, 18 mai 2001, Sté OTH Sud-Ouest).
Les clauses pénales sont particulièrement nécessaires lorsque le pouvoir adjudicateur définit
comme critère de sélection des offres les délais d'exécution afin que les candidats ne se livrent
pas à une surenchère inconsidérée.
5) Les clauses de résiliation unilatérale
Un pouvoir adjudicateur ne peut être soumis à une stipulation contractuelle qui impose en cas de
non-renouvellement de sa part qu'il devra indemniser le titulaire du marché à hauteur de cinq fois
le montant annuel forfaitaire fixé dans la convention. En vertu de l'interdiction faite aux personnes
publiques de consentir des libéralités, un contrat administratif ne peut légalement prévoir une
indemnité de résiliation ou de non-renouvellement qui serait, au détriment de la personne
publique, manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par le cocontractant du
fait de cette résiliation ou de ce non-renouvellement (CE, 22juin 2012, CCIM).
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