Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit administratif général - 11e - 45

CHAPITRE 3 - Les conflits entre les sources du droit administratif
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■ Les conflits entre la loi et les traités
La décision du Conseil d'État de procéder à un contrôle de conventionnalité a entraîné une
atteinte à la séparation des pouvoirs et à la souveraineté de l'État.
a) Le contrôle de conventionnalité
Depuis l'arrêt Nicolo du 20 octobre 1989, le Conseil d'État, suivant la Cour de cassation (Cass. civ.,
15 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre), contrôle la compatibilité d'une loi avec les
stipulations d'un traité, même lorsque la loi est postérieure au traité. La théorie de l'écran
législatif, en vertu de laquelle lorsque la loi était postérieure au traité, le Conseil d'État la faisait
prévaloir sur un traité ou sur un acte communautaire dérivé, a donc été abandonnée avec l'arrêt
Nicolo. Le juge administratif annule désormais un acte administratif qu'il juge contraire à un traité.
Le contrôle de conventionnalité a permis au juge administratif de renforcer considérablement son
contrôle de la conformité du droit national au droit de l'Union européenne originaire et dérivé et
au droit de la Convention européenne des droits de l'Homme. Lorsque la loi n'est pas conforme
au droit international, il écarte son application dans le cas d'espèce concerné. Le contrôle de
conventionnalité marque de ce fait une brèche dans l'incontestabilité de la loi. Celle-ci occupe
désormais, par rapport au droit international et même par rapport au droit européen dérivé,
« une position seconde, subordonnée ».
b) L'atteinte à la séparation des pouvoirs
La primauté du droit de l'Union européenne et le contrôle de conventionnalité qui en découle, ont
entraîné, non sans résistance, l'abandon de l'un des fondements du droit français : l'interdiction
faite aux tribunaux de s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif. Cette interdiction trouve
son origine dans le principe de séparation des pouvoirs qui interdit au juge, à peine de forfaiture,
de prendre toute mesure susceptible d'être assimilée à une suspension de la loi. Le principe a été
affirmé par la loi sur l'organisation judiciaire des 16 et 24 août 1790 aux termes de laquelle « les
tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir
législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution des décrets du corps législatif [...] ». Au nom du
contrôle de conventionnalité, le juge peut désormais, sous certaines conditions, tenir une loi pour
non avenue.
c) L'atteinte à la souveraineté de l'État
La primauté du droit européen a conduit, à son tour, à la remise en cause d'une notion encore
plus fondamentale : la souveraineté. Car si la souveraineté est le monopole d'édiction du droit
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