Les Carrés Rouge - L'essentiel de l'introduction générale au droit - 20e - 81

CHAPITRE 5 - La jurisprudence
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doctrinale. Le revirement permet d'adapter le droit à l'évolution sociale mais introduit une source
d'insécurité puisque les parties ne peuvent prévoir les règles qui leur seront appliquées et que
celles-ci peuvent remettre en cause la validité des actes régulièrement formés sous l'empire de la
jurisprudence antérieure. La jurisprudence est par nature rétroactive. La solution prétorienne est
donnée à propos de faits qui se sont nécessairement produits avant le jugement. C'est pourquoi,
la possibilité de limiter la portée du revirement à l'avenir a été défendue ou la possibilité de
moduler dans le temps les effets des décisions pour les revirements créant une injustice.
b) Le phénomène de création de règles juridiques
Le Code civil impose au juge de dire le droit, même dans le silence de la loi. À défaut de texte, il
devra trouver ailleurs un principe de solution (dans la coutume ou les principes généraux du droit)
ou créer une règle nouvelle. En pratique, les juges ont tendance à se référer aux précédents, c'està-dire
aux solutions retenues par d'autres magistrats lors d'affaires similaires, même si, contrairement
aux précédents anglo-saxons, ils ne sont pas obligatoires. La hiérarchie des juridictions joue
alors un rôle important dans la formation de la jurisprudence. La Cour de cassation consacre ce
phénomène car, si en théorie les juges ne sont pas obligés de suivre sa jurisprudence et bénéficient
d'une totale liberté d'interprétation, en pratique ils redoutent sa censure et sont enclins à
retenir ses solutions. La Cour de cassation, juridiction unique, a la mission principale de maintenir
l'unité de la jurisprudence, c'est-à-dire d'éviter des divergences de solutions entre les différents
tribunaux. Le mécanisme du pourvoi en cassation permet à la Cour, notamment lorsqu'il s'agit
d'un arrêt de l'assemblée plénière, d'imposer sa décision aux juridictions inférieures (à l'issue d'un
second pourvoi, la juridiction à laquelle le procès est renvoyé est obligée de s'incliner devant la
décision de l'assemblée plénière). Les juges du fond, grâce à la saisine pour avis, peuvent solliciter
la Cour de cassation pour qu'elle les éclaire sur telle ou telle interprétation. Les arrêts de la Cour
européenne des droits de l'Homme ou de la Cour de justice des Communautés européennes
servent aussi de référence aux juridictions internes. C'est par un facteur d'imitation et de continuité
que la jurisprudence est créatrice de droit.
Mais le problème reste entier lorsque surgit pour la première fois un litige pour lequel le législateur
n'a pas prévu de règles. C'est là que se concrétise la participation des juges à la création du droit.
Ils vont extraire des textes de loi de nouvelles règles générales. L'obligation de motiver et de
fonder légalement leurs décisions ne leur donne pas une entière liberté de création, mais elle leur
permet de donner un sens nouveau à des règles anciennes. Le droit administratif ou la responsabilité
délictuelle sont deux exemples importants de création jurisprudentielle.
La question de la création ne se pose pas seulement ab initio, quand aucune solution n'est prévue
à un nouveau problème. La jurisprudence permet aussi, dans sa fonction créatrice, de faire évoluer

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