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L'ESSENTIEL DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
Pour autant la distinction entre droits disponibles et indisponibles n'a pas disparu de la jurisprudence
puisqu'un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation énonce qu'un droit
réel est un droit disponible dans le cadre de la mise en œuvre d'un droit de rétention conventionnel
(Cass. com., 14juin 2023, nº20-19498). Les conséquences de la distinction entre droits
indisponibles et droits disponibles sont importantes et ne sont pas encore mises en cause par
l'émergence du critère complémentaire du caractère d'ordre public de la règle de conflit en
cause, elles s'attachent tant à l'autorité de la règle de conflit vis-à-vis du juge que vis-à-vis des
parties.
a) L'autorité de la règle de conflit à l'égard du juge
Deux hypothèses doivent être distinguées :
- la première est celle de l'indisponibilité des droits ; le juge doit faire application d'office de la
règle de conflit. La Cour de cassation doit rappeler ce principe régulièrement. Par une décision
du 6 mars 2013 (Cass. 1re
étrangère - en l'espèce, la loi algérienne, loi de la nationalité de l'un des époux pour vérifier
son intention matrimoniale et par suite la nullité ou non du mariage avec une Française - est
posée avec autorité : « il incombe au juge français, pour les droits indisponibles, de mettre en
œuvre la règle de conflit de lois et de rechercher le droit désigné par cette dernière ». Dans le
même sens, la première chambre de la Cour de cassation, le 25 mai 2022 (nº20-50035), a
cassé un arrêt de cour d'appel qui n'avait pas recherché, comme il lui incombait, si la filiation,
en application de l'article 311-14 du Code civil, n'était pas établie du côté de la mère avant
l'acquisition de la nationalité française par le père de l'enfant.
La jurisprudence est constante en la matière et les décisions se multiplient : dans le cadre de
l'application de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 (Cass. 1re
civ., 16 mars 2016,
nº15-14365), en matière de divorce et de filiation, deux décisions de la première chambre
civile l'une du 28 mars 2018 (nº17-14596) et une autre du 24 mai 2018 (nº16-21163) ont
réaffirmé le principe. Confirmant cette jurisprudence, le 17 novembre 2021 (nº20-19420), la
première chambre civile dans le cadre d'une demande en divorce d'un mariage polygame,
casse un arrêt de la cour d'appel pour manque de base légale. Elle avait déclaré « irrecevable
une requête en divorce d'avec une seconde épouse sans rechercher si la loi personnelle des
époux, dont elle avait constaté qu'ils étaient tous les deux libyens, n'autorisait pas la bigamie ».
Cette décision s'inscrit dans un mouvement constant (dans le même sens, contestation de
paternité, Cass. 1re
civ., 15 sept. 2021 nº 19-22588, Cass. 1re civ., 30 sept. 2020, nº19-16383).
Cette solution est conforme à l'office du juge ; ce dernier doit trancher le litige conformément
aux règles de droit applicables au litige (CPC, art. 12, al. 1). Cette obligation implique que le
juge doit relever d'office les éléments d'extranéité qui figurent dans le dossier, même si les
civ., 6 mars 2013, nº11-23174, préc.)l'application d'office de la loi
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