Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit international privé - 10e - 61

CHAPITRE 4 - L'application de la loi désignée par la règle de conflit
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1) Étape nº1
Dans un premier temps, les arrêts Lautour (25 mai 1948) et Thinet (24 janv. 1984) énonçaient que
la charge de la preuve reposait sur la partie dont la prétention est soumise à la loi étrangère. Ce
n'était donc pas la partie qui invoquait la loi étrangère qui supportait la charge de la preuve. Les
parties étaient chargées d'apporter la preuve de la loi étrangère ce qui ravalait cette dernière au
rang de fait juridique.
2) Étape nº2
Dans un deuxième temps, en parallèle avec l'évolution postérieure à 1988, la jurisprudence a
changé. Elle conduit à tenter de distinguer deux hypothèses.
* PREMIÈRE HYPOTHÈSE : LES PARTIES ONT LA LIBRE DISPOSITION DE LEURS DROITS
L'arrêt Masson (Cass. 1re
civ., 5 nov. 1991 : Bull. civ. I, nº293) précisait qu'« il incombe à la partie
qui prétend qu'un contrat est soumis à la loi étrangère d'établir le contenu de la loi étrangère ».
Il définissait en même temps la sanction ; en cas d'absence de preuve de la loi étrangère, le juge
revient à l'application de la loi du for applicable à titre subsidiaire. Par conséquent, lorsque les
parties avaient la libre disposition de leurs droits, il leur revenait d'établir la teneur de la loi
étrangère. Plus précisément, l'arrêt Amerford (Cass. com., 16 nov. 1993 : Bull. civ. IV, nº405)
énonce : « Dans les matières où les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe à la
partie qui prétend que la mise en œuvre du droit étranger, désigné par la règle de conflit de lois,
conduirait à un résultat différent de celui obtenu par l'application du droit français, de démontrer
l'existence de cette différence par la preuve du contenu de la loi étrangère qu'elle invoque, à
défaut de quoi le droit français s'applique en raison de sa vocation subsidiaire. »
La solution est encore celle de l'arrêt du 5 décembre 1995 (Cass. 1re
civ., 5 déc. 1995, Préservatrice
foncière) si les parties ont la libre disposition de leurs droits, c'est à la partie qui prétend que le
contenu de la loi étrangère est différent de celui de la loi du for d'en apporter la preuve. Elle est
reprise dans l'arrêt Agora Sopha (Cass. 1re
civ., 11juin 1996 : Bull. civ. I, nº243). Si le juge décide,
civ., 27janv.
civ., 5 oct. 1994, Demart Pro
de son propre chef, de mettre en œuvre la règle de conflit de loi désignant la loi étrangère, il doit
en assurer la mise en œuvre y compris avec la collaboration des parties (Cass. 1re
1998, Abadou : Bull. civ. I, nº27).
Une question demeurait : si une des parties invoquait la loi étrangère, le juge était-il obligé d'en
rechercher la teneur ? La jurisprudence manquait de clarté (Cass. 1re
Arte : Bull. civ. I, nº267).
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