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L'ESSENTIEL DU DROIT PÉNAL GÉNÉRAL
leur différence d'âge (près de cinquante années) explique, pour partie au moins, les divisions
doctrinales d'aujourd'hui.
■ Les principales présentations possibles de l'infraction
La doctrine rivalise d'ingéniosité pour présenter l'infraction. Se croisent et décroisent au fil des
ouvrages des présentations en quatre, trois ou deux éléments. Parmi les plus pertinents, on
compte l'élément moral, l'élément matériel, l'élément légal, l'élément injuste, la présence d'un
auteur ou encore celle d'une victime.
Il est tentant de prétendre inclure un grand nombre d'éléments. À retenir « tout ce qu'on
trouve », on est presque certain de ne rien oublier, ou en tout cas, de ne pas oublier un élément
important. Aussitôt apparaît l'inconvénient. La démarche est trop généreuse et tente d'inclure des
éléments extérieurs à l'infraction, en l'absence desquels l'infraction peut tout de même parfaitement
exister. Ainsi, la présence d'une victime n'est absolument pas nécessaire pour qu'une infraction
soit retenue et il importe peu que l'auteur soit ou non identifié.
La même critique se forge à propos de l'élément injuste. Ce dernier relève que dans certaines
situations l'infraction ne mérite pas d'être poursuivie soit que l'acte n'apparaisse pas antisocial,
soit qu'il paraisse favorable à la société. On dit alors que l'infraction bénéficie d'un fait justificatif
(le cas de la légitime défense illustre ce mouvement). Et certains de le noter, l'élément injuste est
une sorte d'élément négatif qui réside dans l'absence de fait justificatif. Or, pour de nombreux
auteurs l'étude des faits justificatifs se confond avec celle de l'élément légal ce qui exclut toute
autonomie de l'élément injuste.
L'élément légal lui-même a été sérieusement contesté. L'élément légal ne peut et ne doit faire
partie de l'infraction. Raisonner autrement serait inadmissible, car ce serait prétendre, comme le
disait un auteur célèbre, qu'une norme (la loi pénale) peut s'intégrer à un fait (l'infraction), et la
chose est, par nature, impossible, a fortiori si le fait en question est illicite (ici, une infraction).
Aussi n'est-il pas surprenant que le couple originel élément moral/élément matériel retienne
l'attention du plus grand nombre. Ainsi, on peut lire que les deux seuls éléments constitutifs de
toute infraction pénale sont l'élément matériel (le fait considéré en soi) et l'élément moral (la
culpabilité de l'agent). Au premier regard, cette version paraît bien fondée. Pourtant la difficulté
apparaît lorsqu'il s'agit de définir les causes de justification (les faits justificatifs). On se rend bien
compte qu'en présence d'un fait justificatif, et malgré la présence inchangée de l'élément matériel,
l'infraction disparaît, en raison d'un élément spécifiquement légal. Tenant compte de cette
dernière remarque, quelques auteurs ont, de longue date, imaginé un palliatif. À la vérité, le
palliatif a des avant-goûts d'artifices puisque la notion d'élément légal est abandonnée au profit
de celle de « préalable légal ». Toute la subtilité est là. La loi existait avant l'infraction, elle lui est

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