Fonction publique - Concours ENM 2025 - 8e - 28

d'instaurer un préalable à la saisine du juge, en particulier lorsqu'il s'agit d'instituer une tentative de
règlement amiable d'un litige qui les opposerait (Cass. ch. mixte, 14 février 2003). Par une telle clause,
les parties consentent à limiter, en le conditionnant, leur droit d'agir, c'est-à-dire, leur droit de soumettre
une prétention au juge pour qu'il la dise bien ou mal fondée (CPC, art. 30). Techniquement, il est donc
tout à fait pertinent de retenir la qualification de fin de non-recevoir lorsqu'une partie méconnaît cet
aménagement du droit d'agir. Afin de favoriser l'amiable, la Cour de cassation a une interprétation extensive
des clauses. Ainsi, elle a retenu une fin de non-recevoir à l'encontre d'une clause d'arbitrage (avis) qui était
particulièrement évasive, pour ne pas dire silencieuse, sur les modalités de sa mise en œuvre d'un arbitrage
(Cass. 3e
civ., 19 mai 2016). Cet arrêt suggère qu'il suffit que le principe d'une conciliation préalable soit
prévu contractuellement pour que cela constitue une cause d'irrecevabilité de toute prétention soumise au
juge en violation de cette clause. Toujours afin de préserver la force obligatoire des conventions, la situation
donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d'une clause contractuelle qui
institue une procédure obligatoire et préalable à la saisine du juge n'est pas susceptible d'être régularisée
par la mise en œuvre de la clause en cours d'instance (Cass. 3e
civ., 16 nov. 2017).
B - L'INSTAURATION DE PROCÉDURES SPÉCIFIQUES
La distinction entre conciliation judiciaire (1) et médiation judiciaire (2) n'a pas toujours été nette, mais
elle se fait désormais de manière plus précise au sein du Code de procédure civile.
1. La conciliation judiciaire
Les rédacteurs du Code de procédure civile ont voulu reconnaître à la conciliation par le juge la place
qu'elle mérite. Les principes directeurs proclament ainsi qu'il entre dans la mission du juge de concilier les
parties (CPC, art. 21), mettant en avant une figure de juge pacificateur. La procédure est ensuite développée
aux articles 127 à 131 du Code de procédure civile. Elle consiste pour le juge à tenter de dégager une
solution consensuelle à partir des prétentions que lui soumettent les parties. Selon l'article 128 du Code
de procédure civile, « les parties peuvent se concilier, d'elles-mêmes ou à l'initiative du juge, tout au long de
l'instance ». Aussi, le juge n'a pas besoin d'un mandat des parties pour tenter une conciliation (Cass. 1re
civ.,
8 mars 2005). Cette mission est déclinée dans certaines matières. Traditionnellement, la procédure de
divorce contentieuse débutait par une phase de conciliation (C. civ., anc. art. 252). Désormais, en raison de
l'échec des tentatives de conciliation dans le cadre des procédures de divorce, depuis le 1er
janvier 2022, la
phase préalable obligatoire de conciliation est supprimée (Décr., 17 déc. 2019, mod. Décr. 30 juill. 2020).
Toutefois, les modes alternatifs de règlement des litiges en la matière n'ont pas totalement disparu à la suite
de la réforme, ils ont même été pour certains favorisés. D'abord, il entre toujours dans la mission du juge de
concilier les parties (CPC, art. 21). Ensuite, l'article 1071 du Code de procédure civile applique ce principe
aux affaires familiales en rappelant que le juge aux affaires familiales a « pour mission de tenter de concilier
les parties ». Enfin, le juge peut proposer aux parties une mesure de médiation ou enjoindre aux époux de
rencontrer un médiateur familial (C. civ., art. 255). Néanmoins, l'article 255, 1° et 2°, du Code civil prévoit
que la médiation familiale est interdite lorsque des violences sont alléguées par l'un des époux sur l'autre
époux ou sur l'enfant, ou en cas d'emprise manifeste de l'un des époux sur son conjoint.
Depuis la loi du 8 février 1995 et du 22 juillet 1996, le juge peut déléguer à un tiers la mission de conciliation
qui lui est conférée par l'article 21 du Code de procédure civile, en vertu d'une disposition légale spéciale.
Il s'agit alors de conciliation judiciaire déléguée. Ce tiers est nécessairement un conciliateur de justice. Les
hypothèses légales où le juge confie à un conciliateur de justice la mission de concilier les parties sont de
plus en plus nombreuses. Le décret du 1er
octobre 2010 a en effet étendu le domaine de la conciliation
« déléguée » par le juge à un conciliateur de justice : outre les tribunaux judiciaires (anciennement tribunaux
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