Fonction publique - Concours ENM 2025 - 8e - 344

consentement est évident : l'acte sexuel n'a été possible qu'en raison de la contrainte dont Sophie, qui avait été
attrapée violemment par Mike, a été l'objet et dont le caractère irrésistible n'a pu qu'abolir le consentement.
L 'élément moral de l'infraction ne pose ici encore aucune difficulté particulière. Le viol ou l'agression
sexuelle sont des infractions intentionnelles qui supposent toutes les deux que l'auteur ait conscience
d'imposer à la victime une relation sexuelle à laquelle celle-ci n'a nullement consenti. En l'espèce, la preuve
de l'intention coupable procède naturellement des moyens employés (usage de la violence) par Mike pour
assouvir ses pulsions sexuelles, la passivité de la victime ne pouvant, compte tenu des circonstances de
l'espèce, être considérée comme une forme d'adhésion aux actes dont Sophie a été victime.
Les deux qualifications se distinguent en revanche d'un point de vue matériel. La loi définit le délit
d'agression sexuelle (C. pén., art. 222-27) par opposition au crime de viol qui est constitué par « tout acte de
pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui » (C. pén., art. 222-23).
Or, il est précisé que Mike n'a pas pénétré Sophie. L 'élément matériel n'est donc pas constitué. Partant, ces
faits ne peuvent être appréhendés sous la qualification de viol. En revanche, les faits peuvent être qualifiés
de tentative de viol. En effet, bien que Mike ait dans un premier temps caressé Sophie, ce qui constitue le
délit d'agression sexuelle au sens de l'article 222-27 du Code pénal (Cass. crim., 31 mai 2000), il convient
d'exclure la qualification d'agression sexuelle dès lors qu'il est précisé par la suite qu'il voulait en réalité
pénétrer Sophie puisqu'il s'est muni d'un préservatif, mais qu'il n'y parviendra pas.
Il faut d'abord s'assurer que la tentative de viol est légalement punissable. Ce point ne soulève aucune
difficulté dès lors que, selon l'article 121-4 du Code pénal, la tentative de crime est toujours punissable et
que le viol constitue en toutes circonstances un crime eu égard à la peine encourue : 15 ans de réclusion
(C. pén., art. 222-23, al. 2).
Aux termes de l'article 121-5 du Code pénal, « La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un
commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet que par des circonstances
indépendantes de la volonté de son auteur ». La tentative n'est donc punissable que si deux conditions sont
établies, à savoir un commencement d'exécution et une absence de désistement volontaire.
Le commencement d'exécution est notamment défini par la jurisprudence comme « des actes qui tendent
directement au crime avec intention de le commettre » (Cass. crim., 29 déc. 1970 - Cass. crim., 11 juin
1975). Concrètement, cela suppose de constater des actes matériels qui, d'une part, révèlent l'intention
irrévocable de l'auteur de commettre une infraction et, d'autre part, établissent un lien de causalité
certain entre le comportement de l'auteur et l'infraction projetée, ce qui implique que le commencement
d'exécution se situe dans un temps assez proche de celui de la consommation proprement dite. Tel est le
cas en l'espèce puisque le fait pour Mike d'agresser Sophie, physiquement puis sexuellement (il la caresse),
puis de sortir un préservatif ne peut s'expliquer que par la volonté de celui-ci d'avoir un rapport sexuel, ce
qui constituerait un acte de pénétration sexuelle sur autrui au sens de l'article 222-23 du Code pénal, quelle
que soit la nature de ce rapport, y compris des actes de pénétration buccale (Cass. crim., 22 févr. 1984) ou
anale (Cass. crim., 24 juin 1987).
Concernant ensuite le désistement, celui-ci est volontaire - et la tentative est alors exclue - si la suspension
ou l'interruption de l'acte est provoquée par un sentiment purement personnel à l'auteur, tel que la peur
ou le remords (Cass. crim., 20 mars 1974) ; il est en revanche involontaire - ce qui caractérise le second
élément constitutif de la tentative d'infraction - chaque fois qu'il apparaît que l'absence de résultat est due à
une cause externe à l'auteur (Cass. crim., 19 juin 1979, intervention de la police. - Cass. crim., 5 juill. 1951,
intervention d'un témoin). En l'espèce, il est indiqué que Mike a dû suspendre son action en raison d'une
défaillance physique après s'être muni d'un préservatif. C'est donc un facteur externe qui est seul à l'origine
de l'échec, ce qui caractérise la tentative de viol (en ce sens, Cass. crim., 10 janv. 1996).
Dès lors que la tentative d'infraction est punie comme l'infraction consommée (C. pén., art. 121-4), Mike
encourt, comme indiqué précédemment, une peine de 15 ans de réclusion criminelle.
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Droit pénal
SUJETS COMPLÉMENTAIRES
et procédure pénale

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