Guides pro de l’entreprise - L'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, mode d'emploi - 2e - 102

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professionnelle sur 5 ans, sous forme de plan pour
l'égalité professionnelle. Il existait déjà une obligation
pour l'employeur d'engager chaque année une négociation
sur l'égalité professionnelle entre les femmes et
les hommes, notamment sur les thèmes des conditions
d'accès à l'emploi, de la formation et de la promotion
professionnelles (C. trav., art. L. 2242-5). L'article
L. 2242-10 du Code du travail avait rajouté au même
niveau l'obligation de négocier des dispositions visant
à définir et à programmer les mesures permettant de
supprimer ces mêmes écarts de rémunération entre
les femmes et les hommes. La création d'une contribution
financière, à la charge des employeurs, assise
sur la masse salariale, avait été prévue à l'égard des
entreprises qui n'auraient pas rempli leurs obligations
d'ouverture des négociations en la matière. Mais les
accords obtenus et les plans élaborés n'ont pas permis
de réaliser l'objectif souhaité.
129. Inefficacité des mesures successives. - Les
raisons de cet échec sont multiples. Certes, dès lors
qu'une partie de la rémunération dépend de critères
objectifs (salaire de base, primes, revenus de remplacement,
etc.), fixés par une source normative (loi,
convention collective, usage, etc.), le principe d'égalité
de traitement joue pleinement son rôle. En revanche, il
n'échappe à personne qu'une autre partie de la rémunération
peut dépendre d'éléments plus subjectifs ou
individuels (accès à un indice de classification, gratification-libéralité,
indemnité de licenciement fixée par
contrat de travail, l'acte de rupture lui-même, etc.). C'est
ici qu'apparaît toute la différence qu'il faut établir entre
l'objectif d'égalité entre les femmes et les hommes et
le but poursuivi, tout genre confondu, par le principe
général du droit « À travail égal, salaire égal », que la
Cour de cassation avait consacré depuis l'arrêt Ponsolle
du 29 octobre 19961
. Si les salaires peuvent toujours
1. Cass. soc., 29 oct. 1996 : Dr. soc. 1996, p. 1013, note A. Lyon-Caen ;
D. 1998, Somm. com., p. 259, obs. M.-T. Lanquetin - 18 mai 1999 :
Dr. soc. 1999, p. 747, note C. Radé.
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être fixés librement par les parties au contrat de travail
ou par les partenaires sociaux, ils ne peuvent être
différents, par application du principe « À travail égal,
salaire égal », pour des salariés placés dans une situation
identique. Il s'ensuit que le fait d'exclure un salarié
d'une augmentation de caractère général caractérise
une sanction discriminatoire, dès que l'intéressé entre
dans le champ des conditions posées par l'employeur
(telles que l'ancienneté, etc.) pour en bénéficier. Dans
ce cas, il est inopérant, pour l'employeur, d'invoquer
le manque de performance de l'intéressé pour justifier
la stagnation de son revenu, car une mesure générale
d'augmentation des salaires exclut, dans l'absolu, la
prise en considération des performances individuelles
de chaque membre de la collectivité concernée.
En revanche, le principe « À travail égal, salaire égal »
n'a jamais été de nature à interdire l'individualisation des
salaires. La revalorisation du salaire de tel ou tel individu
relève du pouvoir de gestion de l'employeur, lequel a la
possibilité de récompenser les salariés en fonction de
leur performance personnelle. Ainsi, celui qui ne bénéficie
pas de la même augmentation que son voisin - ou
qui en est privé - peut échouer dans sa recherche d'une
discrimination, si cette différence de traitement se justifie
par les seules compétences particulières des salariés
récompensés. Cette mise à l'écart n'est donc pas une
mesure prohibée.
C'est à ce stade que sont intervenues opportunément
les directives issues du décret du 8 janvier 2019 portant
application des dispositions visant à supprimer les
écarts de rémunération entre les femmes et les hommes
dans l'entreprise.
Les augmentations et les promotions individuelles interfèrent
désormais du point de vue collectif dans le constat
d'une inégalité entre genres. L'objectif poursuivi n'est
pas de montrer que des mesures favorisant la population
masculine sont non avenues. Le but recherché est
seulement, à partir du constat d'un déséquilibre manifeste
entre les mesures bénéficiant aux hommes et aux
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