En poche - Droit fiscal des entreprises - 7e - 6

Sont ainsi constitutifs d'un abus de droit :
- un acte fictif ou déguisé effectué par le contribuable : le contribuable a
voulu dissimuler quelque chose aux services fiscaux. Par exemple, une
donation dissimulée sous la forme d'une vente, dans le but de payer des
droits d'enregistrement moins élevés que dans le cas d'une donation, ou
un bail fictif, afin de déduire les charges immobilières ;
- un acte dans un but exclusivement (ou même, désormais, principalement)
fiscal, pour atténuer ou éluder une charge fiscale. Nous ne
sommes pas là dans le cadre d'un mensonge ou d'une dissimulation : le
contribuable a construit un montage juridique uniquement dans un intérêt
fiscal. C'est là une hypothèse délicate d'abus de droit, car il est souvent
possible de mettre en avant d'autres intérêts, tels que l'intérêt économique.
Dans
l'ensemble, pour pouvoir être qualifiés d'abus de droit, les actes doivent
avoir été effectués intentionnellement par le contribuable pour diminuer son
imposition, ou échapper à celle-ci, et l'administration devra prouver que le montage
juridique a réellement permis de réduire ou d'éluder l'imposition qui aurait
été normalement due si ce montage n'avait pas été effectué.
La répression des actes constitutifs d'abus de droit
La répression de l'abus de droit est sévère. En effet, l'administration :
- requalifie l'opération qui est en cause (ex. : un acte de vente en une donation),
et applique l'impôt qui aurait normalement dû être versé ;
- applique une amende de 40 % du montant de l'imposition qui était légalement
applicable. L'administration peut toutefois porter cette majoration
à 80 % lorsque le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes
constitutifs de l'abus de droit ou qu'il en a été le principal bénéficiaire ;
- applique, classiquement, l'intérêt de retard, de 0,20 % par mois.
Dans ces conditions, on comprend qu'il faille protéger le contribuable contre une
utilisation trop large de la théorie de l'abus de droit. Ce dernier bénéficie des
garanties suivantes :
- la décision de mettre en œuvre la procédure de répression des abus
de droit ne peut être prise que par un agent ayant au moins le grade
d'inspecteur divisionnaire, qui va viser la notification de proposition de
redressement effectuée par le vérificateur ;
- le contribuable peut consulter le comité de l'abus de droit fiscal.
L'administration peut faire de même. Si l'administration ne se conforme
pas à l'avis du comité (saisi par elle-même ou par le contribuable), elle doit
apporter le bien-fondé de la rectification. Si l'administration suit l'avis du
comité, c'est alors au contribuable d'apporter la preuve que la rectification
n'est pas fondée.
Le contribuable peut échapper à la sanction de l'abus de droit, en ayant recours
au rescrit fiscal abus de droit (LPF, art. L 64 B). Avant de réaliser un montage
juridique, une entreprise - comme tout contribuable - peut interroger par écrit
l'administration centrale (afin d'assurer une certaine unité dans l'application des
textes). Si cette dernière n'émet pas d'objection, ou n'a pas répondu dans les
six mois, elle ne peut plus invoquer par la suite l'abus de droit (le silence valant
alors accord tacite).
Fiscalité et liberté de gestion des entreprises
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