Les Précis Joly - Droit des sociétés -2 - 125

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QUELS RISQUES ACCOMPAGNENT LA GESTATION DE LA SOCIETE ? 117

142-5 La rigidite de la reglementation francaise contraste avec son homolo¸
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gue americaine qui, en dernier ressort, consiste a determiner si la
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societe a ou non consenti a l’acte conclu par un fondateur 22. Les
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formes de son consentement ne sont pas aussi strictement definies
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qu’en droit francais. Un consentement implicite de la societe est
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notamment envisageable. Cette difference illustre la difference d’ap´
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proche entre le droit francais et le droit americain, ce dernier se
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satisfaisant de reponse au cas par cas ; le droit francais privilegiant
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la securite juridique au moyen de regles predeterminees.
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142-6 Les effets de cette reprise sont remarquables. Aux termes de l’article L. 210-6 du Code de commerce, la reprise aboutit a ce que les
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engagements sont reputes souscrits des l’origine par la societe. Cette
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formulation a permis au Conseil d’Etat de juger que la retroactivite
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ainsi enoncee pouvait conduire a imputer a une societe repreneuse
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des resultats afferents a une periode anterieure a sa constitution 23.
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Cette retrocativite permet aussi de reputer acquise la personnalite
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juridique requise pour faire beneficier le locataire commercial de
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l’indemnite legale d’eviction 24.
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142-7 Une autre limite societaire se manifeste lorsque la situation entre les
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futurs associes a degenere en societe creee de fait. Cette situation se
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rencontre lorsqu’a leur insu certaines personnes ont reuni les trois
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elements caracteristiques du contrat de societe (apports, vocation aux
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benefices et aux pertes et affectio societatis) et ont poursuivi de facon
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durable et importante une activite depassant l’accomplissement des
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simples actes necessaires a sa constitution 25 notamment en apparais´
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sant ostensiblement en qualite d’associe 26. Pour etablir cet etat, les
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juges se fondent traditionnellement sur l’exercice effectif par les fondateurs d’une activite economique depassant l’activite que l’on peut
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attendre d’une simple societe en formation 27. En presence d’une
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societe creee de fait pourront etre tenus non seulement ceux qui
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auront conclu les actes mais aussi tous les associes de la societe en
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formation qui auront agi au vu et au su des tiers (art. 1872 alinea 1
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du Code civil) 28.
22. L. D. SALOMON et A. R. PALMITER, Corporations, Examples and Explanations, Little, Brown
and company, 2e ed. 1994, p. 56 ; R. W. HAMILTON, The Law of Corporations in a Nutshell,
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West Publishing Co., 1996, p. 88.
23. CE 29 juin 2011, Societe Maurice Agofroy, Dr. fiscal 2011, no 493, note M. Fumenier.
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24. Cass. civ. 3e, 7 dec. 2011, no 10-26726.
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25. Cass. com., 4 dec. 2002, Dr. societes 2002, p. 11, no 53, obs. T. Bonneau ; Cass. com.,
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17 mai 1989, Rev. soc. 1990.32, note J.-P. Sortais.
26. Cass. com., 26 mai 2009, Rev. soc. 2010.26, note B. Dondero.
27. Cass. com., 26 oct. 1981, Rev. soc. 1982.852 ; Cass. com., 14 juin 1983, Rev. soc. 1984.337,
note Ch.-H. Gallet.
28. Cass. com., 21 fevr. 2012, no 10-12211.
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