Les Précis Joly - Droit des sociétés -2 - 97

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QUELLE SOCIETE CREER ? 89

de « hierarchie des normes societaires » 11. Cette solution et ce principe
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peuvent cependant etre contestes notamment dans les cas ou le pacte
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n’est pas conclu entre tous les associes ou lorsqu’il lie d’autres person´
nes que les associes. Certains suggerent de n’autoriser les clauses
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contraires que lorsque les statuts ne precisent pas qu’ils ont vocation
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a l’exclusivite 12. On pourrait aussi considerer que le pacte ne peut
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contenir des dispositions contraires a celles des statuts que dans les
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domaines qui ne relevent pas legalement des statuts en application
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de la loi et notamment de l’article 1835 du Code civil, c’est-a-dire
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« les apports de chaque associe, la forme, l’objet, l’appellation, le siege social,
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le capital social, la duree de la societe et les modalites de son fonctionnement ».
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Ce domaine laisserait ainsi la place libre aux pactes pour des questions
aussi importantes que les limitations a la libre cessibilite ou les mecanis`
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mes d’exclusion. Nous preferons a ces solutions une faveur pour le
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choix des dispositions les plus recentes supposees constituer le dernier
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etat de volonte des parties. Selon ce principe que l’on pourrait – tres
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librement – resumer par la formule « prior tempore, minor jure », les
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pactes pourraient deroger aux statuts tout au moins entre les associes
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qui l’auront signe, dans les matieres qui ne relevent pas de la compe´
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tence legale exclusive des organes sociaux.
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2. Amenagements societaires
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98 De facon plus lourde, le choix d’une forme sociale peut etre amenage
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par la creation d’une autre societe.
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Certains ont ainsi envisage de contourner la responsabilite indefinie
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qui pese sur les associes d’une societe en nom collectif en ne designant
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comme associes de cette societe que des societes a responsabilite
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limitee 13. Les associes de la SARL intercalent ainsi entre eux et la
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SNC un ecran qui limite au montant des apports le risque de contribu´
tion au passif.

B. En cas de transformation
99 Si le choix de la forme sociale a principalement lieu au debut de la
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vie de l’entreprise, il intervient aussi frequemment en cours de vie
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sociale, s’il apparaît que la structure initialement adoptee s’avere ina´
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daptee. Dans cette seconde situation, les termes du choix se trouveront
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11. J.-P. STORCK, D. 1989, chron. p. 267 ; M.-Ch. MONSALLIER, L’amenagement contractuel du
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fonctionnement de la societe anonyme, LGDJ, Bibl. dr. prive, 1998, t. 303, p. 40, nos 83 et s. ;
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Cass. com., 2 juin 1987, Rev. soc. 1988, p. 223, note J. Mestre (v. infra, no 108) et Rev. soc.
1996, p. 75 pour des arrets qui refusent a un reglement interieur de deroger aux
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statuts.
12. M. Ch. MONSALLIER, L’amenagement contractuel du fonctionnement de la societe anonyme,
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LGDJ, Bibl. dr. prive, 1998, t. 303, p. 42, no 85.
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13. Ce montage est implicitement admis par l’article L. 232-21 du Code de commerce qui
y fait reference mais freine par l’article L. 221-3 du meme Code.
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