Revue - Bulletin Joly entreprises en difficulté N°6-2020 - 5

Éditorial
Christophe Delattre
Substitut général
Magistrat inspecteur régional
118e8

Cession d'entreprise à l'ancien
dirigeant version covid-19 :
beaucoup de bruit pour rien ? 118e8

L

'impossibilité pour une entreprise de présenter un plan d'apurement du passif conduit à s'orienter vers un plan de cession ou, à défaut, une liquidation
judiciaire. Dans le cadre d'une cession envisagée, l'article L. 642-3 du Code
de commerce pose un principe d'interdiction pour un débiteur, un dirigeant de
droit ou de fait, ses parents et alliés jusqu'au second degré inclusivement, une personne ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur à présenter une offre de reprise.
Cette interdiction s'explique aisément par le souhait légitime de ne pas retrouver
à la tête de la nouvelle structure, l'ancien dirigeant. Seul le ministère public peut
assouplir ce verrou procédural et déposer une requête en ce sens. Le tribunal doit
rendre dans ce cas, après avis des contrôleurs, une décision spécialement motivée.
La crise sanitaire a conduit le législateur à allonger la liste des demandeurs aux fins de
saisine du tribunal en ce sens. Ainsi, l'article 7 de l'ordonnance n° 2020-596 du 20
mai 2020 permet désormais que cette requête puisse être formulée par le débiteur ou
l'administrateur judiciaire. Dans cette optique, le ministère public doit être présent à
l'audience. Il peut exercer un recours contre la décision lequel est suspensif. Le ministère public peut donc paralyser une telle cession lorsqu'il n'est pas demandeur.
Plusieurs procédures ont agité la presse. Certains commentateurs ont présenté cette
reprise par l'ancien dirigeant comme un détournement de la loi, une aubaine (prix
des actifs cédés insignifiant, faible nombre de salariés repris...). Pour autant, cette
disposition n'est pas une innovation. Prenons une hypothèse dans laquelle seul le
dirigeant en place formule une proposition de reprise ou alors est le mieux disant et
permet ainsi de sauver une partie des emplois. Bien que cette cession puisse paraître
choquante, faut-il néanmoins la refuser, liquider l'entreprise et licencier les salariés ?
Une analyse fine doit être faite sur la viabilité et la solidité de la proposition afin d'assurer le maintien des emplois. La circulaire d'application du 16 juin 2020 prévoyait
clairement les contrôles que devaient effectuer tant le ministère public que le tribunal.
Cette cession ne doit pas être l'occasion pour l'ancien dirigeant de faire passer à la
trappe le passif et de réduire les effectifs pour un prix parfois indécent. Dès lors, le
ministère public pourra difficilement émettre un avis favorable à un tel projet si le
dirigeant est à l'origine de la déconfiture de l'entreprise et que des sanctions contre
lui sont envisageables. Pour cela, encore faut-il que les professionnels de l'insolvabilité respectent leur obligation de révélation au sens des articles R. 653-1 et L. 81412 du Code de commerce ce qui est loin d'être le cas en pratique. Cette cession ne
saurait être une parade à une éventuelle action en sanction à venir.
Dans tous les cas, il semble que cet article 7 aura peut-être une durée de vie éphémère. En effet, le projet de loi d'accélération et de simplification de l'action publique
(ASAP) prévoit dans l'article 43 ter nouveau que « les dispositions des articles 1er à 6
de l'ordonnance n° 2020‑596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences
de l'épidémie de covid-19 sont prolongées jusqu'au 31  décembre 2021 inclus  »
(v. Prop. L. n° 714, 21 sept. 2020, de S. Taillé-Polian, sénatrice). L'article 7 a disparu des radars : exit l'article 7 !
L'article L. 642-3 dans sa version avant l'ordonnance précitée restera en vigueur. La
cession à l'ancien dirigeant sera toujours envisageable pour le dirigeant qui n'a pas
démérité, mais  elle ne sera possible que par l'intervention du ministère public qui
sera saisi par le débiteur ou des organes de la procédure et jouera toujours son rôle de
filtre et de contrôle. 
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Bulletin Joly Entreprises en difficulté * Novembre-Décembre 2020

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