Revue - Bulletin Joly Entreprises en difficulté n° 4-2014 - 16

Présentation de l'ordonnance portant réforme de la prévention
des diff icultés des entreprises et des procédures collectives

du capital, augmentation du capital, réduction puis
augmentation du capital). On peut aussi s'interroger
sur le sens de cette exigence d'une opposition qui doit
avoir été manifestée par les associés ou actionnaires
pour justifier qu'on les dépossède de leur droit de vote
et se demander si elle doit être caractérisée à l'occasion
de la convocation d'une assemblée au cours de laquelle
la reconstitution des capitaux n'a pu être votée, faute
d'une majorité suffisante. Cette analyse paraît la plus
conforme à l'idée d'un associé « opposant » mais elle
laisse entière la question qui pourra se poser lorsqu'un
associé n'aura pas voté contre la résolution proposée
mais aura seulement refusé de participer à l'assemblée,
interdisant par son absence l'adoption de la résolution, faute de quorum. Cet associé absent à l'assemblée pourra-t-il être regardé comme un « opposant »,
dont le droit de vote peut être confié à un mandataire
ad hoc ? Une réponse affirmative est loin d'aller de soi.
Enfin, comment ne pas être surpris par la référence
étonnante faite par cet article L. 631-9-1 aux « personnes qui s'engagent à respecter le plan ». Opposable
erga omnes (C. com., art. L. 626-11), le plan doit être
«  respecté  » par toute personne y compris les tiers,
c'est-à-dire y compris les personnes qui n'ont souscrit
aucun engagement en ce sens. On comprend mal quel
peut bien être le sens d'un engagement à « respecter le
plan ». N'est-ce pas plutôt d'un engagement à exécuter le plan qu'il s'agit ? Tout porte à le croire.

V. Les principales modifications
de la liquidation judiciaire
Au sujet de la liquidation, on signalera en premier lieu
l'apparition du même dispositif de saisine du tribunal à l'initiative du parquet que celui conçu pour le
redressement judiciaire, de façon à remédier au vide
laissé par l'abrogation par le Conseil constitutionnel
des dispositions permettant au tribunal de se saisir
d'office. L'ordonnance innove également au sujet de
la désignation des organes, le tribunal devant, lorsque
la procédure est ouverte à l'égard d'un débiteur dont
le nombre de salariés est au moins égal à un seuil fixé
par décret, solliciter les observations de l'AGS sur la
désignation du liquidateur. À propos du liquidateur,
on notera qu'il pourra désormais être investi par le tribunal de la mission de réaliser l'inventaire lorsque
s'ouvre une liquidation simplifiée, mesure probablement dictée par un souci de simplification mais dont
on peut discuter les mérites tant il apparaît contestable
de ne pas dissocier la mission d'inventaire et celle de
liquidation. L'intervention d'un commissaire-priseur
ou d'un autre professionnel habilité conférant une
garantie d'objectivité est pourtant de nature à éviter
bien des discussions. Dans un même ordre d'idées,
lorsque la poursuite d'activité est ordonnée et qu'elle

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requiert la désignation d'un administrateur judiciaire,
il est désormais prévu que le ministère public pourra
proposer le nom d'un professionnel à la désignation
du tribunal, qui ne pourra rejeter cette proposition
que par décision spécialement motivée (C. com., art.
L. 641-10, al. 5). Enfin, on signalera que les attributions du représentant des salariés sont renforcées
puisqu'il est désormais prévu que, en l'absence de
comité d'entreprise et de délégués du personnel, il
«  exerce les fonctions dévolues à ces institutions par
les dispositions du présent titre ».
L'article L. 641-9 II qui prévoyait le maintien en fonction des dirigeants du débiteur personne morale est
réécrit pour tenir compte de la suppression de la règle
imposant la dissolution de la société débitrice par
l'effet de sa liquidation judiciaire (C. civ., art. 18447, 7°), dont il résulte que le mandat des dirigeants
sociaux ne prend plus fin du fait de la liquidation
judiciaire et qu'il n'y a plus à s'assurer la représentation
de la personne morale, dont les dirigeants demeurent
en fonction. Il est seulement prévu que, lorsque le
débiteur est une personne morale, un mandataire peut
être désigné, « en cas de nécessité », au lieu et place des
dirigeants sociaux par ordonnance du président du
tribunal sur requête de tout intéressé, du liquidateur
ou du ministère public. Une telle désignation d'un
mandataire ad hoc chargé de représenter la personne
morale débitrice devrait donc devenir l'exception.
Une limite est apportée à l'effet réel de la procédure
collective puisque l'article L. 641-9 IV est complété
de la précision selon laquelle le liquidateur ne peut,
sauf accord du débiteur, réaliser les biens ou droits
acquis au titre d'une succession ouverte après l'ouverture ou le prononcé de la liquidation judiciaire, ni provoquer le partage de l'indivision pouvant en résulter.
La rançon de cette soustraction au gage commun des
biens échus par succession est que les actions portant
sur de tels biens échappent à la règle de la non-reprise
des poursuites après le jugement de clôture (C. com.,
art. L. 643-11 I, 1°).
Le privilège de procédure voit ses contours redéfinis en ce qu'il a vocation à jouer en liquidation, le I
de l'article L.  641-13 étant modifié pour étendre le
domaine de ce privilège aux créances nées régulièrement après la liquidation judiciaire pour les besoins
de la vie courante du débiteur, personne physique,
innovation malheureuse dont on comprend la justification mais qui constitue une mauvaise réponse à
une bonne question. S'il s'agissait, comme on croit
le comprendre, de limiter la portée du dessaisissement en permettant au débiteur de passer les actes
de la vie courante et de procéder aux paiements qu'ils
requièrent, il n'était pas nécessaire d'aller jusqu'à affirmer le caractère privilégié des créances nées à ce titre
(à vrai dire, on ne voit pas quelle peut être la justifi-

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