Revue - Bulletin Joly Sociétés n° 5-2015 - Article n° 113m8 - 5

Le projet de réforme du droit des obligations : incidences sur le régime des cessions de droits sociaux

réparation de nature extra-contractuelle  ; dans le
second cas, comme on l'a vu précédemment, la levée
de l'option entraîne formation du contrat dès lors que
l'on demeure dans les délais de l'option.
22. En revanche, s'agissant de l'acceptation, celleci peut résulter d'un simple comportement 14. Cette
place faite au comportement trouve sa place dans les
principes UNIDROIT (2.1.6) et n'est pas totalement
étrangère non plus à la jurisprudence antérieure 15 qui
reconnaissait la validité de l'acceptation tacite dès lors
que l'acceptant a manifesté par ses actes une volonté
non équivoque. Reste que l'acceptation résultant d'un
simple comportement est un cas de figure tout à fait
hypothétique en matière de cession de droits sociaux.
23. Le nouvel article 1111 ne fait que consacrer une
jurisprudence bien établie : il rappelle que l'initiative,
le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres 16. Il confirme la jurisprudence
sanctionnant la conduite ou la rupture fautive des
négociations par l'obligation de réparer sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle 17. Il
requiert la bonne foi dans la négociation, ce que la
jurisprudence antérieure avait déjà exigé. Enfin, il
écarte l'indemnisation du gain manqué (lucrum cessans) en excluant le fait que les dommages et intérêts
puissent avoir pour objet de compenser la perte des
bénéfices attendus du contrat non conclu. Ce faisant, il ne retire pas toute utilité à la jurisprudence
Manoukian 18 qui raisonne en termes de perte de
chance et non de pur gain manqué car les termes
retenus par l'article 1111, alinéa 3, ne font pas en soi
obstacle à l'indemnisation de la perte d'une chance de
contracter avec l'auteur de la rupture. Il est fort probable que la jurisprudence maintiendra son hostilité à
cette idée d'indemnisation de la perte d'une chance 19.
24. À l'occasion de la négociation, les parties vont
inévitablement accéder à des informations confidentielles. Afin de conjurer le risque que ces informations
confidentielles soient utilisées, les parties stipulaient
14 On pourra se reporter à la thèse classique de notre collègue Bertrand
Fages, Le comportement du contractant, PUAM, 1997, préf. J. Mestre.
15 Par exemple Cass. 1re civ., 24 mai 2005, n° 02-15188 : Bull. civ., I,
n° 223. On peut songer également à la jurisprudence qui a confirmé
les décisions AMF déduisant l'existence d'un concert du comportement
des parties. Par exemple : Cass. com., 15 mai 1012, n° 11-11633, F-D.
16 Les parties peuvent aménager et réduire cette liberté en convenant par
exemple d'une clause de break-up fees impliquant le versement d'une
certaine somme d'argent pour celui des négociateurs qui rompt les
pourparlers.
17 V. Cass. 1re civ., 13 oct. 2009, n° 08-16634, F-D.
18 Cass. com 26 novembre 2003, n° 00-10243: Bull. civ., IV, n° 186 ;
D. 2004, p. 869, note A.-S. Dupre-Dallemagne ; JCP G 2004, I, 163,
n° 18, obs. G. Viney ; JCP E 2004, p. 738, obs. P. Stoffel-Munck ;
RDC 2004, p. 257, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2004, p. 80, obs.
J. Mestre et B. Fages ; Grands arrêts, t. 2, n° 142 ; également Cass. 3e
civ., 28 juin 2006, n° 04-20040 : Bull. civ., III, n° 164.
19 Les décisions sont maintenant nombreuses qui vont dans le même
sens : Cass. com., 1er mars 2011, n° 10-12268, FD ; Cass. com., 18 sept.
2012, n° 11-19629 : Bull. civ., IV, n° 163 ; Cass. 3e civ., 19 sept. 2012,
n° 11-10532, D.

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généralement dans la lettre d'intention une clause de
confidentialité plus ou moins complexe et détaillée 20.
Sans le secours de cette clause, les parties ne sont
pas véritablement protégées. Sans doute trouvait-on
des cas dans lesquels le juge sanctionnait la divulgation d'informations obtenues dans le cadre de négociations  : aucun toutefois ne semblait concerner les
cessions de titres sociaux 21. Désormais, la protection
par le juge pourra intervenir en l'absence de toute
clause 22. Reste que l'intérêt de rédiger une stipulation
particulière dans la lettre d'intention ne sera pas supprimé  23: la clause apportera les précisions sans lesquelles le texte légal semble difficile à mettre en œuvre.
Par exemple, quelles sont les informations qui seront
considérées comme confidentielles  ? Pendant combien de temps après la fin des négociations le secret
devra-t-il être conservé  ? Quelles sont les personnes
visées par la confidentialité ? Quelles sont les circonstances qui permettent la révélation de l'information ?
Quelles sont les sanctions spécifiques qui ajoutent au
droit commun ?

B. Les conditions de validité
25. La nouveauté la plus spectaculaire dans le projet
d'ordonnance est la disparition de la cause. La cause
n'est plus évoquée expressément, ce qui au demeurant
n'exclut pas des résurgences de la notion 24 dans l'ordonnance même. Par ailleurs, tout laisse penser que la
jurisprudence, comme par le passé, retiendra l'erreur
sur la cause du contrat lorsque la raison déterminante
qui a conduit une partie à s'engager résulte d'une
simple croyance et correspond à une réalité erronée 25.
Elle aura même le support juridique pour aller plus
loin puisque le nouvel article 1138 autorise à prendre
en compte l'erreur « sur un simple motif du contrat »
dès lors que l'erreur a été provoquée par un dol.
26. Deux points doivent retenir plus particulièrement l'attention  : l'ordonnance affirme l'existence
d'un devoir général d'information (1). Elle procède
à des modifications de textes concernant les vices du
consentement (2).

20 En anglais «  Confidentialy Agreements  » «  Non-Disclosure
Agreements » ou encore NDA.
21 Cass. com., 3 oct. 1978, n° 77-10915 : Bull. civ., IV, n° 208 ; Cass.
com., 3 juin 1986, n° 84-16971 : Bull. civ., IV, n° 110 ; Cass. com.,
5 juill. 2006, n° 05-12193 : Bull. civ., IV, n° 360.
22 La protection par le juge peut en l'état actuel du droit se concevoir. Elle
pourrait prendre appui sur le principe général de bonne foi ou encore
sur une obligation précontractuelle fondée sur l'article 1382 du Code
civil (Y. Brulard, L'acquisition d'une société en pratique, éd. Anthémis,
2008, p. 165).
23 V. sur cette clause  : Y. Brulard, préc., p.  165 et s.  ; P. Mousseron,
Les conventions sociétaires, 2e éd., LGDJ, 2014, n°  126, p.  105  ;
J. Mestre, Les principales clauses des contrats d'affaires, Lextenso Éditions,
2011, n° 1725 et s.
24 C. civ., art. 1161, 1167, 1168 et 1170. V. infra n° 47.
25 Cass. 1re civ., 2 avr. 1996, n° 94-15029 : Bull. civ., I, n° 159 : RJDA
7/96, n° 874.

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