Revue - Bulletin Joly Sociétés n° 6-2015 - Article n° 113q4 - 8

chronique

ral. En effet, un représentant statutaire, même s'il dispose de
tous les pouvoirs de représentation de la société à l'égard des
tiers, demeure nommé par les statuts, donc par un contrat, et
non par la loi 3. Il ne pourrait par conséquent pas bénéficier
des mesures de l'article L. 123-11-1 du Code de commerce.
Dans le second cas, et ainsi que le CCRCS l'a très judicieusement précisé avec force argumentation, lorsque la loi prévoit
que les pouvoirs de représentation de la société peuvent être
exercés par un autre que le président, représentant légal, et le
nomme 4 - directeur général -, ce dernier acquiert la qualité
de représentant légal de la SAS. De surcroît, la Cour de cassation a déjà retenu cette analyse 5, comme précisé par l'avis
du CCRCS, au regard de la directive n° 2009/101/CE du
Parlement européen et du Conseil également visée par l'avis
du CCRCS.
Dès lors, il convient de se féliciter de la réelle « bicéphalité »
de la SAS. Toutefois, ce choix risque de soulever d'autres difficultés, notamment dans l'exercice du pouvoir par deux dirigeants disposant de prérogatives identiques et concurrentes,
mais laissons les questions arriver devant le CCRCS ou la justice sans préjuger de l'avenir.
P. E.

SCa : cumul des statuts de commandité
et commanditaire
Les questions relatives à des sociétés en commandite 6, simple
ou par actions, attirent toujours l'attention en raison de la
forme même de la société. En effet, même si cette structure
sociale est rarement choisie en raison des difficultés liées à
son fonctionnement, elle présente de nombreux avantages
qui justifie son choix par de très grands groupes 7. En l'occurrence, il est question de savoir si un associé peut être à la fois
commandité, gérant et commanditaire.
Deux questions apparaissent : le cumul des statuts de commanditaire et commandité, d'une part, et le cumul des statuts
de commanditaire et de gérant d'autre part.
Concernant la première question, le CCRCS répond avec
force justifications que ce cumul est possible sous réserve
qu'au moins trois actionnaires aient cette seule dernière
qualité (CCRCS, avis n° 2014-013, 12 juin 2014). Cette
solution en faveur de la liberté du droit des sociétés est surprenante mais pas contraire à la lettre du texte. En effet, cette
société réglementée par référence à d'autres formes sociales
(SA et SCS) peut commencer petite et terminer très grande
à la tête de groupes cotés en bourse en raison de la stabilité qui peut régner au sein du pouvoir (les commandités).
La position du CCRCS permet également à une seule personne, physique ou morale, de disposer de tous les pouvoirs
3 C'était le cas avant la réforme apportée par la loi du 1er août 2003, et la Cour de
cassation avait d'ailleurs statué en ce sens dans un arrêt du 2 juillet 2002 Cass.
com., 2 juill. 2002, n° 98-23324 : Bull. civ., IV, n° 112.
4 C. com., art. L. 227-6, al. 3.
5 Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, n° 10-10095: BJS déc. 2010, p. 981, n° 214, note
M. Germain et P.-L. Périn.
6 C. com., art. L. 226-1 et s.
7 Hermès, Michelin...

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au sein des assemblées d'une SCA : actionnaire majoritaire
et commandité disposant d'un droit de veto pour les décisions importantes s'ils venaient à ne plus être majoritaires 8.
C'est donc un système très intéressant offert au commanditaire/ commandité mais qui ne nous semble pas conforme à
l'esprit de la société en commandite prévoyant au contraire
une dissociation des pouvoirs.
Concernant la seconde question, celle de savoir si le commandité peut également être gérant, la solution apportée par le
CCRCS est encore plus surprenante. En effet, en admettant
qu'un associé souhaite être à la fois commanditaire, commandité et gérant, le CCRCS prend une position contraire à une
doctrine autorisée qui écrit : « le commanditaire est le seul
associé à qui il soit interdit d'être dirigeant de la société » 9
et qui s'oppose à ce genre de cumul 10. En effet, si la solution
du CCRCS est intéressante pour l'associé-actionnaire qui
cumule tous les pouvoirs, elle ne semble pas en harmonie avec
la philosophie de la société en commandite qui prévoit spécifiquement un partage des pouvoirs et de la surveillance. De
surcroît, il est alors difficile de comprendre le choix de cette
forme sociale dans la mesure où d'autres, la SAS par exemple,
offrent les possibilités recherchées ici sans qu'il soit besoin de
risquer un contentieux.
Ainsi, et pour conclure, nous approuvons la liberté offerte
aux associés de SCA d'être à la fois actionnaire et commandité. Cette faculté est même prévue par la loi pour les sociétés
en commandite simple 11. En revanche, dans la mesure où la
faculté offerte d'être en outre gérant est prohibée par l'article
L. 222-6 du Code de commerce, qui interdit formellement
à un commanditaire de faire un quelconque acte de gestion
externe - ce qui est l'essence même du pouvoir du gérant -,
il nous semble peu souhaitable de conserver cette solution.
P. E.

Société à capital variable : que doit-on entendre
par « le capital stipulé dans les statuts » ?
Lors de son immatriculation au RCS, toute société doit indiquer le montant de son capital social et, s'il est variable, le
montant au-dessous duquel il ne peut être réduit (C. com.,
art R. 123-53, 3). Cette indication est déterminante car en
dessous de ce montant il conviendra, en cas de réduction,
d'observer les formalités habituelles de la réduction, ce qui ne
sera pas le cas si le montant réduit se situe au-dessus du seuil
déterminé. C'est au regard de l'article L. 231-5 du Code de
commerce qui prévoit l'encadrement du montant minimum
du capital variable - qui ne pourra notamment pas être inférieur au dixième du capital social stipulé dans les statuts ni,
pour les sociétés autres que coopératives, au montant minimal du capital exigé pour la forme de la société considérée par
8 C. com., art. L. 226-11 et L. 226-14.
9 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 2015, n° 942.
10 « La prohibition faite à l'associé commanditaire d'accomplir des actes de gestion
externe lui interdit évidemment d'être gérant » (Mémento Lefebvre Sociétés commerciales, 2014, n° 27000).
11 C. com., art. L. 222-8, II, 3° : les statuts peuvent prévoir « qu'un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un commanditaire (...) ».

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2015

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