Droit et Société - Tome 61 - Genre, droit et politique. - 162

GENRE, DROIT ET POLITIQUE
Plus avant, l'orientation sexuelle s'est imposée comme critère prohibé de
discriminations. C'est le cas en droit de l'Union européenne, suite au traité
d'Amsterdam de 1997 et, plus encore, à l'adoption de la directive 2000/78 du
Conseil (27 novembre 2000) portant création d'un cadre général en faveur de
l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. C'est le cas en droit
européen des droits de l'Homme, où le refus d'agrément d'un homosexuel en
matière d'adoption 14 ou encore la limitation des droits parentaux 15 ont pu être
jugés discriminatoires lorsque fondés sur le seul critère de l'orientation sexuelle.
C'est encore le cas en droit français. Les travaux préparatoires de la loi du
25 juillet 1985, qui prohibe les discriminations fondées sur « les mœurs »,
permettent d'établir sans doute que c'est bien notamment la discrimination
fondée sur l'homosexualité qui était visée. C'est en toute hypothèse
explicitement le critère de l'orientation sexuelle qui figure aujourd'hui 16 dans la
liste des critères prohibés de discrimination 17, à laquelle s'est, depuis, adjoint
celui de l'identité de genre 18. On peut même considérer que la lutte contre
l'homophobie s'installe de manière transversale dans le droit français après que
la loi du 31 décembre 2004 a interdit l'interdiction des propos constitutifs
d'appels à la haine ainsi que la discrimination à raison du sexe, de l'orientation
sexuelle ou de l'identité de genre. Ce faisant, le législateur crée une nouvelle
limite, comme l'interdiction de propos racistes ou négationnistes, à la liberté
d'expression insérée dans la grande loi de 1881 19.
Le droit de la non-discrimination peine parfois à être mobilisé - que ce soit
par les juges ou les requérants et les requérantes. Parmi les raisons fréquemment
avancées pour expliquer sa relative ineffectivité au regard de l'ampleur des
pratiques sociales qu'il est censé réprimer, on compte : son manque de lisibilité,
la difficulté du régime probatoire qui est le sien ainsi que l'inadaptation
structurelle de modes de raisonnement abstraits et formels du juge de tradition
continentale 20. De ce point de vue, le droit de la non-discrimination à raison de
l'orientation sexuelle ou de l'identité de genre souffre, comme le droit de la nondiscrimination
dans son ensemble, d'un certain nombre de handicaps. Il existe
14. CEDH, GC, 22 janv. 2008, EB c. France.
15. CEDH, 21 déc. 1999, Salgueiro da Silva c. Portugal.
16. Depuis la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001.
17. Tant dans le Code pénal que dans le Code du travail.
18. Loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté ; auparavant, la loi du
6 août 2012 avait consacré la notion d'identité sexuelle.
19. Article 24 de la loi du 29 juillet 1881 : « Seront punis des peines prévues à l'alinéa précédent
ceux qui, par ces mêmes moyens, auront provoqué à la haine ou à la violence à l'égard d'une
personne ou d'un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou
identité de genre ou de leur handicap ou auront provoqué, à l'égard des mêmes personnes, aux
discriminations prévues par les articles 225-2 et 432-7 du Code pénal ».
20. On signale à ce titre les actes du colloque de janvier 2018 organisé par le Défenseur des droits
sur la multiplication des critères de discrimination :

(consulté le 29 novembre 2019).
DROIT ET SOCIÉTÉ, VOL. 61, 2021
162
https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/actualites/2019/01/actes-de-colloque-la-multiplication
Droit et Société - Tome 61 - Genre, droit et politique.

Table des matières de la publication Droit et Société - Tome 61 - Genre, droit et politique.
