Droit et Société - Tome 35 - Les impensés du droit administratif - 27

Benoît PLESSIX
tence de la juridiction administrative par rapport à celle de l'autorité judiciaire,
soit chacun pris isolément, soit les deux appréhendés ensemble - mais jamais
dans un rapport d'adéquation -, permettaient d'expliquer et de justifier la compétence
spéciale du juge administratif et l'autonomie du droit administratif
français.
D'un point de vue plus doctrinal, il semble que les deux grandes écoles de
pensée du droit administratif français aient constitué des systèmes clos et opposés,
sclérosant la pensée et rendant prisonniers leurs disciples, leur empêchant
de faire tout rapprochement entre les finalités de service public et les prérogatives
de puissance publique. Il ne faut ainsi jamais oublier que l'école du service
public est avant tout l'école du droit social objectif. Pour mieux combattre
le subjectivisme juridique et ses concepts -clés métaphysiques trop contraires à
son désir de positivisme et de réalisme sociologique, Duguit était condamné à
évacuer totalement de son système de pensée tous les moyens de réalisation du
droit emblématiques du subjectivisme : le droit subjectif, la volonté, le contrat,
l'autorité, la souveraineté, la puissance publique, etc. Puisque le droit objectif
est le produit de la masse des consciences individuelles, né naturellement du
besoin de vivre en groupe et nécessaire pour maintenir l'interdépendance et la
solidarité sociale sans lesquelles il n'y aurait plus de corps social, puisque le
droit positif doit être le fidèle reflet de ce droit objectif, puisque les gouvernants
sont seulement chargés de l'enregistrer et de le respecter, la théorie duguiste
délaisse nécessairement la question des moyens pour se placer exclusivement
sur le registre des finalités que la société, à un instant donné, entend réaliser
pour mieux vivre ensemble. Et, par rapport à la société française telle qu'elle a
évolué au tournant des XIXe et XXe siècles, marquée par l'enracinement de la
République, le développement d'une société industrielle et l'avènement du solidarisme
social, on sait comment Duguit en induira la conclusion que le droit
administratif positif de son temps devait dorénavant refléter toutes ces nouvelles
aspirations du corps social à davantage de mieux-être social, donnant
naissance à un droit administratif tout entier tourné et défini autour des activités
de service rendues au public. Dans un système d'hétérolimitation de la force
gouvernante par la règle de droit objectif, seules les finalités poursuivies par le
corps social sont donc juridiquement consacrées, les moyens pour y parvenir
restant dans l'ordre du fait ; puisque le droit est le produit de la solidarité sociale
et non l'expression de la volonté subjective des gouvernants, il n'y a pas
lieu de s'intéresser aux moyens et procédés que ces derniers emploient pour
transformer une intention en règle de droit ; dans la pensée duguiste, le phénomène
du pouvoir n'est pas un concept de droit, mais une pure force de fait dont
l'assujettissement est obtenu par son asservissement aux buts sociaux venus du
droit objectif et enregistrés par le droit positif. Autant de postulats qui interdisaient,
par l'École du service public, tout rapprochement juridique entre les fins
et les moyens de l'action administrative. À l'inverse, le subjectivisme puis
l'institutionnalisme d'Hauriou le conduiront à opérer un choix tranché. On connaît
les propos acérés exprimés dans sa préface à la onzième édition de son
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Recherches et travaux, vol. 35/2022
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