Droit et Société - Tome 35 - Les impensés du droit administratif - 37

Benoît PLESSIX
à l'objectif de prévention poursuivi » 53. Peu de temps après, le Conseil d'État a
emboîté le pas de son voisin du Palais -Royal 54, faisant sienne la formule, connue
en droit européen ou à l'étranger sous le nom de « triple test de proportionnalité
», selon laquelle les atteintes portées aux libertés par des mesures de police
administrative doivent être « adaptées, nécessaires et proportionnées » aux
objectifs de maintien de l'ordre public 55.
Au regard de ces jurisprudences explicites, il semble donc impossible de
parler encore aujourd'hui d'impensé, et difficile de soutenir même l'idée d'un
informulé. Pourtant le rapport philosophique entre les fins et les moyens, même
appréhendé dans sa version juridique du principe de proportionnalité, mérite de
continuer à être présenté comme un impensé du droit administratif français.
Souvent on observe qu'une chose est là, mais le mot n'existe pas encore ; mais
il peut arriver aussi, en sens inverse, que le mot soit consacré sans qu'il recouvre
exactement toutes les implications de la chose. Ce n'est donc pas parce
que la proportionnalité est un élément tangible du droit positif qu'il en découle
nécessairement que toutes ses dimensions sont pensées, et notamment la règle
de l'adéquation des moyens aux fins. Deux arguments plaident en faveur de
cette lecture sceptique de notre droit national.
D'une part, il n'est pas si certain que tous les exemples précités correspondent
exactement à la substance profonde de la proportionnalité juridique et du
rapport de préséance des fins sur les moyens, ce qui relativise la prétendue conversion
du droit public français. C'est qu'il convient de ne pas confondre les
techniques juridiques utilisées et de savoir lesquelles le juge applique exactement
56. En matière de police administrative, ce que le juge administratif français
contrôle depuis la jurisprudence Benjamin, c'est l'adaptation et la nécessité
de la mesure de police adoptée : celle-ci est légale si elle est la plus appropriée
au résultat recherché et s'il n'en existait pas d'autres pour atteindre, à moindre
coût social, un maintien comparable de l'ordre public. Pour parler de proportionnalité,
comme en droit allemand, il faudrait que le juge contrôle ensuite et
systématiquement si la mesure de police adaptée et nécessaire, par les charges
qu'elle crée sur la tête des administrés, n'est pas de surcroît hors de proportion
53. Cons. const., 21 févr. 2008, n° 2008-562 DC, Loi relative à la rétention de sûreté (consid. 13),
Rec. Cons. const., 2008, p. 89. Depuis lors, voir par exemple, en matière d' état d'urgence,
Cons. const., 22 déc. 2015, n° 2015-527 QPC, Cédric D. (consid. 12), Rec. Cons. const., 2015,
p. 661 ; Constitutions, 2016, p. 100, note L. DOMINGO ; Dr. adm. , 2016, comm. 25, note
G. EVEILLARD ; JCP A, 2016, 2039, note M. VERPEAUX ; RFDA, 2016, p. 123, note
A. ROBLOT-TROIZIER ; RFD const., 2016, p. 688, note A. ROUX.
54. Voir pour une première formulation explicite négative, CE, ass., 26 oct. 2011, n° 317827, Assoc.
pour la promotion de l'image, Rec. CE, 2011, p. 506, concl. J. BOUCHER ; AJDA, 2012,
p. 35, chron. M. GUYOMAR et X. DOMINO ; Dr. adm., 2012, comm. 1, note V. TCHEN. Et pour
la première application positive, CE, 23 déc. 2013, n° 372721.
55. Cédric ROULHAC, « La mutation du contrôle des mesures de police administrative. Retour sur
l'appropriation du triple " test de proportionnalité " par le juge administ ratif » , dan s RFDA,
2018, p. 343.
56. Bertrand SEILLER, « Bilan, balance des intérêts, adéquation, proportionnalité... », dans JCP A,
2012, 2316.
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Recherches et travaux, vol. 35/2022
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