Droit et Société - Tome 35 - Les impensés du droit administratif - 38

Les territoires impensés du droit adminstratif
avec le maintien de l'ordre public, ce qu'il ne fait encore que très peu, se bornant
dans l'immense majorité des cas à ce contrôle de nécessité auquel il est
habitué depuis l'arrêt Benjamin de 1933. Du reste, en dépit de la formule du
« triple test » aujourd'hui ouvertement affichée dans le texte même de ses décisions,
le juge administratif ne le pratique pas : le vrai triple test impose, comme
en Allemagne, de procéder successivement à chaque test, et d'annuler toute
mesure qui ne franchirait pas le premier ou le deuxième, sans qu'il soit nécessaire
de passer à l'étape suivante, assurant ainsi un contrôle très exigeant de la
pleine proportionnalité d'une décision administrative. Or, à ce jour, le juge administratif
français continue plutôt de réaliser les trois tests en même temps, ou
plutôt d'exercer un unique et global contrôle de la légalité des mesures de police
administrative qui, on l'a dit, se concentre en réalité avant tout autour du
test de nécessité. De même, la jurisprudence relative à l'utilisation de la technique
du bilan coût-avantages suscite depuis toujours des appréciations dubitatives.
En réalité, il semble bien qu'une mise en balance de divers intérêts en
présence dans une opération d'aménagement ne corresponde pas à une démarche
juridique de préséance des fins sur les moyens, visant plutôt à mieux
faire ressortir et à mieux asseoir la finalité d'utilité publique pour s'assurer de
la légalité de l'acte administratif qui la déclare. Comme on l'a fort bien écrit,
« par la technique du bilan, le juge ne s'assure pas de l'existence d'une certaine
proportionnalité entre les atteintes portées aux droits des individus et le but
poursuivi, mais il s'assure de l'existence d'un réel intérêt public, lequel doit résulter
du solde positif produit par la comparaison entre tous les inconvénients
présentés par la mesure (atteinte à des droits, atteintes à des intérêts publics
autres que celui visé par la mesure, coût financier) et l'avantage obtenu par la
promotion de l'intérêt visé 57 ».
D'autre part, surtout, le principe de proportionnalité n'a pas, en droit français,
les caractères d'une règle de fond. Il n'a rien du principe constitutionnel
ou du moins constitutif, qui dicterait aux pouvoirs publics une ligne de conduite
comportementale et décisionnelle à adopter et à respecter dans tous les cas. Il
n'est nulle part écrit en droit français que la protection des droits des administrés
implique que l'Administration ne puisse employer que les seuls moyens
strictement proportionnés à la poursuite de l'intérêt général. Il est d'ailleurs
frappant d'observer que, dans de nombreux droits étrangers, le principe de proportionnalité
est explicitement couché par écrit dans les lois ou les codes dits de
procédure administrative par lesquels ils réglementent le processus décisionnel
de l'Administration et les garanties dont les administrés doivent bénéficier tout
au long de l'édiction d'une décision administrative unilatérale, à l'image des
législations espagnole, portugaise ou grecque. Or, au moment tardif où la
France s'est enfin dotée d'un Code de procédure administrative non contentieuse,
par l'ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 établissant le Code
des relations entre le public et l'administration (CRPA), il est symptomatique
que le gouvernement, pourtant fort instruit de toutes ces expériences étrangères,
57. Michel FROMONT, « Le principe de proportionnalité », art. précit., p. 164.
Recherches et travaux, vol. 35/2022
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