Revue - Droit & Société N°112-2022 - 13

Enjeu(x) du droit
musulman en général. À cet égard, le juriste est plus en adéquation avec la perspective
de la sociologie politique que de celle de l'anthropologie, encore qu'il lui faille
rappeler au sociologue politique la part de la dimension du droit dans la constitution
de l'État. En effet, le droit est une dimension fondamentale de la constitution
historique de ce modèle. L'État tient sa réalité non seulement du « monopole de la
violence légitime », comme le théorise la pensée sociologicopolitique depuis Max
Weber, mais également du monopole du pouvoir de légiférer, de produire des
normes 8. La théorisation de l'État en a fait un « Dieu artificiel » qui, se substituant à
la souveraineté du Dieu de la Révélation et à ses médiateurs ecclésiastiques, exclut
toute autre source de normativité ou l'annexe et la subordonne à sa positivité
(Hobbes). L'imposition de ce monopole n'a pas été sans conflit idéologique, dont
l'issue a été la perte irréversible de l'emprise de l'institution religieuse sur l'État et la
société.
Dans cette perspective sociologicopolitique, l'expression « droit positif » devient
tautologique, puisque le droit se confond avec les normes « posées » par l'État. La
positivité n'est certes pas exclusive au juridique étatique si on signifie par ce terme
le fait que la règle est en position d'antériorité par rapport au contentieux comme
base de référence pour sa résolution 9. En ce sens, la positivité caractérise aussi les
autres normes (la coutume ; la loi religieuse...). Cependant, elle marque spécifiquement
le droit moderne en tant qu'elle oppose une normativité « posée » à une normativité
« révélée » ou « naturelle » (droit naturel) 10. La positivité porte la signification
d'un pouvoir de création de normes par l'État, lequel subordonne en priorité et de
manière prévalente et supérieure la réalité sociale à sa juridiction. De ce fait, la réalité
éventuellement plurielle des normes est effectivement ou potentiellement sous
l'empire de l'État et de sa prétention au monopole du pouvoir de créer des normes,
même si l'État peut tolérer d'autres sources de normativité à côté de la sienne.
La dynamique induite par l'intégration du modèle étatique moderne et la positivisation
du système normatif dans les pays comme le Maroc est d'abord analysable
8. La théorisation kelsenienne du droit, prolongée par le juriste français Michel Troper, va jusqu'à annexer
l'État au droit et l'y assimiler. Mais l'État n'est pas qu'une réalité juridique et ne se confond pas nécessairement
avec le droit dans sa forme positive, puisque l'État, dans sa réalité sociologique, peut tout à fait tolérer
en lui une normativité qui n'émane pas de l'État. Celui-ci apparaît plutôt comme une forme d'organisation
politique qui réduit ou tente de réduire à sa réalité monopolistique le normatif, donnant ainsi réalité au
« juridique ». S'il faut articuler le droit à l'État et réciproquement, il n'y a pas lieu cependant de les confondre
: « l'irrecevabilité de l'intégrisme kelsénien établissant la confusion intégrale de l'État et du droit
n'empêche pas qu'il faille les penser ensemble » : Jacques CAILLOSSE, « À propos de... Troper Michel, " Pour
une théorie juridique de l'État " , coll. " Léviathan " , 1994 », Droit et Société, 35, 1997, p. 193-201.
9. Le sociologue pose parfois la question de savoir si le normatif fiqhiste ou coutumier peut être considéré
comme positif. Le « positif » signifiant ce qui est « posé », il peut s'appliquer au normatif religieux ou coutumier
lorsqu'il est, par des règles suffisamment établies, en position d'antériorité par rapport au contentieux
qu'il entend régir.
10. Le sens du terme « positif » est pensé aussi en connotation avec le positivisme de la science. La
« science du droit » de Kelsen était conçue dans l'ambition d'en faire une science comme les autres
sciences, comme « positiviste » dans le sens qu'avait ce terme pour la sociologie naissante, c'est-à-dire une
science qui décrit et qui s'abstient des jugements des valeurs, qui traite de ce qu'est le droit, non du « devoir
être » qui fait sa normativité. Dans la présente réflexion, le sens du terme « positif » rend compte du droit
comme ensemble de règles posées, en opposition avec le « révélé » ou le « naturel » qui qualifient les
normes issues des religions ou des conceptions jusnaturalistes.
Droit et Société 112/2022  497

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