Revue - Droit & Société N°112-2022 - 20

M. MOUAQIT
de la liberté a constitué et constitue une base de reconnaissance beaucoup plus
exigeante et plus substantielle en droits qu'elle ne pouvait l'être dans l'ancienne
configuration 24.
Dans la mesure où la positivisation juridique n'empêche pas la reconduction
partielle du système normatif traditionnel, la dynamique du droit apparaît sous
l'aspect d'une tension entre les diverses composantes du système normatif : la
législation d'émanation occidentale, les normes fiqhistes et les règles coutumières.
Le droit positif moderne tend à exercer sur les autres composantes une contrainte
d'ajustement et de changement à la faveur de son appropriation par les acteurs.
Cependant, le pluralisme normatif qui résulte de la reconfiguration du système
laisse une certaine efficacité au normatif traditionnel. Ce pluralisme facilite parfois
pour le droit moderne l'adaptation de ses valeurs qu'il ne peut assurer directement
par l'effet de sa propre normativité positive ou par la capacité théorique du législateur
de créer des normes 25.
Dans son rôle d'instance de reconnaissance, le droit varie dans son impact sur
le changement social et politique. Le changement juridique peut précéder le changement
social et culturel. Dans ce cas, le droit accuse l'utopisme protecteur des
droits qu'il garantit par son décalage avec la réalité de non-respect des droits et sa
fonction d'instance de reconnaissance se fait purement formelle. Cet utopisme est
la conséquence soit d'une société encore culturellement non transformée et fermée
à certaines valeurs ou la conséquence d'une pratique d'un État non respectueux de
sa propre législation et dans lequel le droit, non approprié par les citoyens pour
réclamer leurs droits, est privé d'enjeu. Si cependant le droit est pris au sérieux par
les citoyens et s'il est approprié pour la revendication des droits, la conséquence
pourrait être un droit protecteur des droits moins utopique et plus réaliste. Le droit,
pris au sérieux par les citoyens et par l'État, apparaît comme le résultat formel
d'une négociation qui a débouché sur un état provisoire de l'idéalité. La législation
se faisant plus réaliste, le droit perd alors en substance de droits ce qu'il gagne en
enjeu. La régression des droits s'analyse paradoxalement comme un progrès du
droit 26. Mais le droit ne se limite pas seulement au reflet d'un mouvement dans la
société, il peut être aussi déterminant dans le changement ou le non-changement
de la réalité, selon la manière dont le législateur aménage et module la règle. Le
24. Elle a ainsi constitué par exemple une base de légitimité pour l'émancipation formelle et, à la faveur de
leur mobilisation sociale, réelle des femmes.
25. C'est ainsi que la consécration du droit d'acquêt par le droit familial marocain sur une base moderne
qui valorise l'égalité des femmes et des hommes a pu se faire en la référant à la règle et pratique de kad wa
si'aya établie en dehors du principe égalitaire ; voir Mohammed MOUAQIT, « Le droit de kad wa si'aya.
Anthropologie d'une règle coutumière au Maroc », op. cit. La capacité de l'État à créer des normes en rupture
avec un état donné normatif de la société est par contre en difficulté sur la question de la réforme des
règles, d'émanation fiqhiste, de l'héritage.
26. L'évolution législative en matière de libertés publiques au Maroc illustre tout à fait cette analyse. Le
contenu libéral originel de cette législation, calquée sur le modèle français, a été dans les faits contrarié par
une pratique administrative qui a transformé le récépissé du régime de la déclaration en régime d'autorisation
de facto, sans cependant que le législateur mette en cause le dispositif juridique formel établi. C'est
dans un contexte d'ouverture et de libéralisation politiques que ce dispositif a été modifié, consacrant
partiellement la pratique administrative et révisant la législation originelle dans un sens moins libéral.
504  Droit et Société 112/2022

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