Revue - Droit & Société N°112-2022 - 21

Enjeu(x) du droit
droit peut ainsi être déterminant dans le changement de la réalité 27 ou se faire
obstacle au changement 28. Il peut être également déterminant dans le changement
ou le non-changement de la réalité selon la manière dont le médiateur, le juge en
particulier, médiatise la loi par l'interprétation.
III. Le droit comme instance de production de sens
Le troisième enjeu du droit tient au fait que le droit constitue une instance de
production de sens. Le droit relève de la pensée herméneutique, donc de la détermination
du sens par l'interprétation. Dans la production de sens par le droit, la
logique fonctionne comme un moyen d'encadrement et de régulation de la fonction
d'interprétation. Celle-ci détermine l'application de la loi, c'est-à-dire détermine
la conséquence juridique appropriée (reconnaissance d'un droit ; imposition
d'une obligation ; détermination de la responsabilité ; imposition d'une sanction).
Mais elle conditionne aussi la légalité, dans la mesure où elle peut être l'occasion
pour une mise en cause de la pertinence ou de la légitimité du légal. L'enjeu
d'interprétation et de sens est évidemment caractéristique de tous les systèmes normatifs.
Dans la configuration traditionnelle des sociétés musulmanes dominée par le
fiqh et le pragmatisme du faqîh, l'interprétation opportune ou opportuniste était
souvent un moyen de légalisation « sur mesure » que l'on appelait de tout son désir de
justice, comme le laisse entendre l'expression, fréquente au Maroc, « que Dieu nous
fasse bénéficier de la faveur d'une interprétation » (Allah y'jib lina shi-tawil).
Le droit est une instance de production de sens dans les trois séquences du processus
juridique : la production, la médiation et la réception des règles, la première
comportant une dimension intentionnelle et une dimension non intentionnelle de
sens de la normativité. La production juridique du sens met en effet en articulation
plusieurs sous-instances :
- le législateur en tant que producteur de normes et porteur, à travers ces
normes, d'une intentionnalité législatrice ;
- le dispositif normatif en tant qu'il constitue un ensemble de dispositions interdépendantes
qui contient théoriquement de façon potentielle un certain sens ou
qui fait émerger (au sens sociologique d'« effet émergent »), un certain sens de la
législation à la faveur d'un contexte particulier ; cette instance implique que le
sens est, dans une certaine mesure, indépendant du législateur ;
- le médiateur de la norme (juge ; avocat ; juriste universitaire ...), en tant que
maillon interprétatif de la mise en œuvre de la norme ;
- le justiciable ou, plus généralement, le sujet de (le soumis, ou l'insoumis, à la
norme en tant qu'instance d'adhésion ou non à la norme ou à son interprétation).
27. L'introduction, par le nouveau code de la famille, du divorce pour discorde, ou chiqaq, constitue une
véritable « révolution ».
28. L'attribution à l'aspirante au mariage, par le nouveau code de la famille, du droit à se passer de la
tutelle de son père ou d'un proche de la famille ne pouvait que laisser cette avancée ineffective ; le législateur,
qui n'a pas eu l'audace de mettre fin à cette tutelle, s'est déchargé sur la femme de cette tâche ; la règle
porteuse de l'avancée signifie que, la société marocaine étant ce qu'elle est, c'est-à-dire patriarcale, l'on
demande à la femme de défier sa famille, ce qui ne peut être que rarement le cas.
Droit et Société 112/2022  505
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