Revue - Droit et société n°114/115-2023 - 75

La dictature et l'autoritarisme en tant que spectres
propre, que présentiste56, au sens où tout le processus de production du droit se
voit complètement indexé sur la situation immédiate. Mais cette temporalité présentiste
du droit administratif schmittien constitue déjà en elle-même un contenu,
ou plus exactement une méthode de production normative.
Un tel principe de production normative correspond en effet parfaitement
au modèle de pensée juridique que défendent les auteurs, et en particulier aux
méthodes de l'analyse économique du droit de Posner57. Mais dans The Executive
Unbound, ce modèle normatif, qui plie la production du droit aux méthodes de
l'économie, et plus largement encore, à un certain modèle de pensée économique,
n'est pas « appliqué » à l'interprétation du droit de crise, comme il l'est dans Terror
in the Balance. En 2012, les auteurs veulent démontrer désormais que si le droit
ne peut être produit que sur ce modèle économique, c'est en raison de l'histoire
même des crises économiques. Plus largement, ils veulent montrer que la transformation
de l'État madisonien en un État administratif capable de répondre à
l'urgence permanente est issu de la longue histoire des pouvoirs de crise, qui a
conduit les administrations à produire un droit fondé sur le calcul d'efficacité
et à le pérenniser : c'est la nature des crises économiques qui a exigé une forme
normative susceptible d'épouser le cas immédiat ; et c'est la nature des crises à
l'époque de l'accélération qui impose désormais partout une approche normative
rigoureusement indexée sur l'efficacité immédiate, conformément aux principes
que l'analyse économique du droit ne fait finalement qu'exposer sous une forme
systématique. Avec l'interprétation des pouvoirs d'urgence, Posner et Vermeule
font désormais de la soumission du droit à une rationalité économique - celle du
calcul coût-bénéfice indexé sur le présent - une nécessité historique.
C'est dans ce cadre qu'il faut comprendre, en dernière instance, la véritable
signification de la réfutation du risque de dictature en tant que peur anachronique
et fantasmatique, selon Posner et Vermeule. Car si le droit est bien cette production
normative que l'accélération rive à l'efficacité immédiate en donnant naissance
à une nouvelle forme d'État administratif structuré par l'hétéronomie du droit
à l'égard de la rationalité économique, non seulement le danger de la dictature
s'efface, mais le sens même du concept se brouille. Dans un ordre juridique lié par
une logique économique, le risque d'une domination fondée sur le droit lui-même
perd toute consistance. La dictature apparait bien plutôt comme un danger propre
à un ordre juridique qui a disparu : un ordre structuré autour de la domination
de la loi et bâti sur le principe de séparation des pouvoirs, assurant une stabilité
normative fondée sur son rapport à l'expérience passée. En revanche, dans un ordre
normatif indexé sur le présent par le biais d'un calcul d'efficacité continuellement
renouvelé pour épouser les aléas de l'économie, la décentralisation normative, la
technicité du droit, le rythme de sa production et sa rationalité économique mêmes
56. Nous prenons ici le terme de « présentisme » au sens de François Hartog, qui désigne par-là
l'expérience contemporaine du temps en tant que présent perpétuel. Voir François Hartog, Régimes
d'historicité. Présentisme et expériences du temps, Paris : Le Seuil, 2003.
57. Eric A. Posner, Law and Economics. Philosophical Issues and Fundamental Questions, Londres :
Routledge, 2001.
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