Revue - Droit et société n°118-2024 - 182

Jed S. Rakoff
la majorité de la Cour, avec cet argument récurrent, issu des théories professées
par Scalia et ses partisans, selon lequel seul compte le texte de la loi.
De plus, lorsqu'il s'agit de la Constitution, dont les dispositions sont souvent
exprimées sous forme de principes généraux (« le droit à une procédure régulière »,
le pouvoir « de réglementer le commerce... entre les différents États », le pouvoir
« de faire toutes les lois nécessaires et appropriées » pour exercer les pouvoirs
du Congrès, etc.), les partisans de Scalia insistent non seulement pour que l'on
se concentre strictement sur les mots du texte (le soi-disant textualisme), mais
aussi pour que ces mots soient interprétés uniquement tels qu'ils étaient compris
au moment de l'adoption du texte (le soi-disant originalisme5). Breyer, qui est
l'incarnation de la raison et de l'équilibre, a du mal à comprendre pourquoi cet
aveuglement obstiné envers toute autre information utile pourrait tenter quiconque,
excepté ceux qui font l'autruche.
Cette mécompréhension est en partie liée à son refus d'admettre que ses
anciens collègues et amis de la Cour suprême puissent être autre chose que sincères
(quoique malavisés) quand ils formulent leurs théories sur l'interprétation
des lois et de la Constitution, ou que leurs véritables objectifs sont politiques et
idéologiques. En effet, il va jusqu'à suggérer que les juges de la Cour suprême du
début du xxe siècle annulaient constamment les lois progressistes, sincèrement
convaincus qu'ils étaient que toute limitation du capitalisme débridé constituait
une atteinte aux libertés protégées par la Constitution et que « les tribunaux étaient
mieux placés pour protéger ces droits que le pouvoir législatif ».
Mais je proposerais une vision plus réaliste : pendant une grande partie de son
histoire, la Cour suprême a été la branche la plus conservatrice du gouvernement
américain, et ses juges ont été principalement motivés par leurs idéologies personnelles,
qu'ils camouflent, comme tout bon avocat, en raisonnements solides.
Dans les premières décennies du xixe siècle, la Cour, alors à ses débuts, était
principalement soucieuse de favoriser la croissance du commerce au détriment
des intérêts agricoles, autant que de maintenir la subordination des Amérindiens
et l'asservissement des Afro-Américains. Dans l'affaire Cherokee Nation v. Georgia
(1831), le président de la Cour, John Marshall, a jugé, au nom de la Cour, que les
Cherokees, expulsés des terres qui leur avaient été garanties par un traité avec
les États-Unis parce que des spéculateurs de Géorgie y avaient découvert de l'or,
n'avaient pas de qualité à agir devant la Cour, car ils n'étaient que de simples pupilles
de l'État : « Ils se tournent vers l'État pour lui demander sa protection, comptent
sur sa bienveillance et son pouvoir, lui demandent assistance pour leurs besoins et
s'adressent au président comme à leur Père ». Dans l'affaire Dred Scott v. Sandford
(1857), tristement célèbre, la Cour a décidé qu'une personne d'ascendance « noire »
5. NdT : Le terme originalisme, forgé par Paul Brest en 1980 pour identifier les tenants d'une
interprétation de la Constitution selon le sens que le texte est censé avoir à la date de son adoption,
connaît de nombreuses variantes. Celle défendue par Scalia, connue sous le nom de « public meaning
originalism » met en avant le sens que les termes utilisés par le texte de la Constitution étaient censés
avoir, à l'époque de sa rédaction, au sein de la population des États-Unis.
618 ■ Droit et Société 118/2024
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