La performance juridique : pour une vision stratégique du droit de l'entreprise-1 - 134

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L’appréhension de la sphère juridique par l’entreprise

ning Legal Risk 68. Selon T. Mahler, un risque est de nature juridique si sa source implique une norme juridique. En outre, le risque juridique doit être la manifestation du préjudice potentiel généré par la norme. Enfin, le risque juridique, en tant qu’espèce, emprunte au genre « Risque » l’un de ses éléments fondamentaux : l’incertitude.
L’incertitude n’est pas ici entendue au sens qui lui est donné par F. H. Knight 69, pour qui il existe deux types d’incertitude : une incertitude mesurable, ou risque (on parle également d’incertitude objective) ; une incertitude non mesurable, ou incertitude stricto sensu (on parle également d’incertitude subjective). Le risque serait donc statistiquement mesurable, au contraire de l’incertitude. La dichotomie introduite par Knight entre risque et incertitude a été essentiellement prospère en théorie de la décision et en microéconomie de l’incertain. Son intérêt pour la gestion des risques est moins net car le danger existe de qualifier de risque ce qui aura été improprement – ou maladroitement – mesuré, de même qu’à l’inverse de désigner comme étant incertain ce qui renvoie simplement à l’ignorance du sujet, ou à son manque d’information. Dans le champ du droit, l’approche du risque en termes d’évaluation mathématique ou de mesures de probabilités est peu réaliste car les données sont excessivement difficiles à réunir ; au mieux, elle ne pourra être mise en œuvre que pour un type de risque très strictement délimité, justifiant les efforts développés au niveau de la collecte de données.

Cette incertitude à laquelle se réfère T. Mahler peut frapper la norme juridique elle-même (incertitude juridique), ou porter sur les éléments de fait qui seront appréhendés par la norme (incertitude factuelle). Ces deux registres d’incertitude méritent d’être détaillés : – L’incertitude juridique peut être liée à l’éventuelle nécessité d’interpréter la norme (obscurité de la loi ou du contrat) et/ou à la marge d’appréciation dont est dotée l’autorité en charge de son application ; l’incertitude juridique peut aussi provenir de ce qu’il n’est pas totalement certain que la norme s’appliquera à des éléments de fait donnés ; ou encore que les conséquences de cette application (par ex., le quantum de la peine ou des dommages et intérêts) ne sont pas certains ; enfin, lorsque les changements de la loi sont fréquents. – L’incertitude factuelle traduit le fait que l’événement déclencheur, ou la combinaison des faits qui le génèrent, sont eux-mêmes incertains (par ex., l’accident) ; la notion d’incertitude factuelle renvoie aussi à l’hypothèse du non-respect de la norme par l’entreprise ou des membres de son personnel ; enfin, le changement de la loi, en tant que tel, peut être considéré comme

68. T. MAHLER, « Defining legal risk », in : Proceedings of the Conference “Commercial Contracting for Strategic Advantage – Potentials and Prospects”, p. 10-31, Turku University of Applied Sciences, juin 2007 ; disponible sur SSRN : http://ssrn.com/abstract=1014364. 69. Risk, Uncertainty and Profit, Boston, Houston Misslin, 1921 ; The University of Chicago Press, 1971.

http://ssrn.com/abstract=1014364

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