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L’ADéQUATION ENTRE L’ORDRE PUBLIC POLITIQUE ET LES INfRACTIONS PéNALES...

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l’élément détaché est susceptible de confiscation417. Par ailleurs, si l’élément détaché a déjà été transplanté, on doit considérer qu’il a été de ce fait rattaché à la personne du receveur418. La solution est identique dans l’hypothèse où l’exigence d’un consentement libre et éclairé a été transgressée. S’agissant de la répétition du prix, il est possible d’y faire obstacle en invoquant la règle Nemo auditur, ce qui implique de qualifier la convention d’immorale en combinant les articles 1131 et 16-6 du Code civil. Il semble alors pertinent de déduire du droit pénal que l’immoralité du cocontractant du donneur est supérieure à l’immoralité de celui-ci, lequel ne pourra se voir opposer l’adage. L’intérêt de qualifier le donneur de victime est de lui permettre d’obtenir, en sus des restitutions et de la conservation de la rémunération, des dommages-intérêts, alors même qu’il aurait agi dans un but de lucre. Le lien entre la responsabilité pénale et la responsabilité civile justifie alors de déroger partiellement au principe de gratuité qui interdit toute indemnisation du donneur pour son préjudice corporel, à condition qu’il y ait eu consentement. La solution doit néanmoins être rejetée. Certes, la répression atteint le cessionnaire, le vendeur du produit d’autrui, l’intermédiaire, l’importateur, l’exportateur ou le praticien et fait du donneur la victime. Mais le donneur a consenti à l’atteinte portée à son intégrité physique. En l’occurrence, le consentement est une cause d’irresponsabilité car le droit pénal édicte deux infractions distinctes selon qu’il est porté atteinte au consentement ou au principe de gratuité. Il est possible que le donneur rémunéré victime ait subi un préjudice moral, mais son intérêt pécuniaire réside en principe dans la seule obtention de l’annulation du contrat. 302. irresponsabilité pénale et validité du contrat international. L’article 511-2, alinéa 3, du Code pénal incrimine celui qui obtient d’une personne l’un de ses organes, lorsque celui-ci provient d’un pays étranger, ainsi que le fait d’apporter son entremise à une telle opération. Il importe peu que la cession soit valable à l’étranger. Cette disposition devrait permettre de réprimer l’importateur au regard de sa qualité d’acquéreur ou d’intermédiaire419. L’importateur qui n’a pas l’une de ces qualités n’est pas punissable420. En revanche, l’acquisition à l’étranger d’un élément ou produit biologique d’origine humaine autre qu’un organe et son importation ne sont pas incriminées, à condition toutefois que la cession à titre onéreux soit licite dans le pays de la cession421. Est-il alors justifié d’annuler le contrat qui n’est pas constitutif d’une infraction pénale ?
417. TGI Avignon, référé, 24 sept. 1985, Gaz. Pal. 1986.1.91, note Bertin. En l’espèce, les juges ont validé la confiscation par l’autorité pénitentiaire du récipient dans lequel se trouvait la partie d’auriculaire qu’un détenu s’était sectionné pour l’envoyer au garde des Sceaux. La solution était fondée sur le droit pénitentiaire issu de l’ancien Code de procédure pénale. 418. De même que la théorie de l’accessoire permet de qualifier un meuble en immeuble, la personnification supprime la réification opérée par le détachement. Toutefois, l’analogie avec les modes légaux d’acquisition de la propriété s’arrête là au risque de tomber dans l’absurde, comme le souligne B. Edelman, « L’homme aux cellules d’or », D. 1989, chron. 34, p. 227. 419. L’importation est le fait de transférer un bien sur le territoire d’un état, elle implique généralement la formation de contrats de commissionnements en douanes ou de transport, lesquels peuvent être illicites en raison de leur objet. 420. L’article 511-8-2 du Code pénal réprime uniquement le fait d’importer ou d’exporter un élément ou produit du corps humain sans avoir reçu d’agrément administratif. 421. L’article 113-6 du Code pénal exige, pour que le délit commis par un français à l’étranger soit poursuivi, en vertu de la loi française, que le pays étranger reconnaisse la même infraction. La condition de réciprocité n’est exclue que si la victime est française (art. 113-7). En toute hypothèse, la

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