Droit des affaires - Risques d'entreprise : quelle stratégie juridique ? -1 - 327

ˆ ´ Risques et suretes

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´ dernier ne paie pas ce qu’il doit, constitue souvent un avantage decisif pour le ´ ´ ` ´ ´ creancier confronte a la procedure collective de son debiteur 7. ´ ` ´ ˆ ´ Une telle diversite des suretes est de nature a rendre confuse l’etude de leurs ´ liens avec le risque. C’est la raison pour laquelle il ne sera plus desormais ´ s conventionnelles de droit commun etant observe, de toute ´ ´ ˆ question que des surete ˆ ´ ´ ˆ ´ facon, que les suretes legales ou judiciaires ainsi que les suretes conventionnelles ¸ ´ ˆ ´ speciales empruntent aux suretes conventionnelles de droit commun leurs princi´ ´ ´ pales caracteristiques. Au demeurant, malgre cette diversite, les fonctions qui ˆ ´ ˆ ´ peuvent etre assignees aux suretes sont globalement similaires. ˆ ´ Fonctions des suretes. – Toutes les suretes ont en effet pour principale ˆ ´ ´ fonction de tenir en echec l’impitoyable loi du concours de l’article 2285 du ´ ´ Code civil, selon laquelle les creanciers sont payes par contribution en cas ˆ ´ d’insuffisance d’actif. Ainsi, les suretes personnelles font échapper purement et ´ ` simplement le créancier au concours en lui permettant de reclamer paiement a ˆ ´´ ˆ ´ ´ une tierce personne. De meme, les proprietes-suretes, voire le droit de retention, ´ ´ permettent au creancier de sortir du concours soit en conservant definitivement ´´ ˆ ´ ´ ´ la propriete d’un bien qui devait etre (re)transferee au debiteur, soit en refusant ´ ´ ´ de restituer un bien au debiteur avant complet desinteressement. Quant aux ´ ˆ ´ ˆ ´ ´ suretes reelles traditionnelles, elles permettent au creancier d’etre payes par ´ ´ ´ ´ preference aux autres creanciers sur la valeur des biens du debiteur, voire de ´´ ` se faire attribuer la propriete du bien afin de sortir, a nouveau, du concours. ` ˆ ´ ˆ ´ Mais a cote de cette fonction, qui constitue l’essence des suretes, celles-ci ˆ ´ ´ peuvent etre recherchees par le creancier pour des raisons, toujours en lien avec ´ ´ ´ la defaillance, mais un peu differente de la mise en echec de la loi du concours 8. ` ´ ˆ ´ En premier lieu, la surete peut servir a pallier l’insolvabilite pure et simple du ´ biteur. C’est ce qui se produira lorsque la surete permettra au creancier d’obtenir ´ ´ ˆ de ´ satisfaction alors qu’il ne peut plus rien attendre du debiteur. Ainsi, par exemple, ˆ ˆ ´ les suretes personnelles permettent de se retourner contre un tiers meme lorsque ´ ´ ` le debiteur est totalement insolvable. L’insolvabilite pesera alors sur le garant ´ personnel solvens dont les recours contre le debiteur seront vains. En second ´ ´ ` ˆ ´ lieu, le creancier peut egalement souhaiter une surete pour obtenir un reglement ´ ` ´ ´ ´ ´ rapide de sa creance a l’echeance, sans passer par les procedures d’execution. ´´ ˆ ´ ˆ ´ Ainsi, les proprietes-suretes et les suretes traditionnelles assorties d’un pacte ˆ ´ commissoire, plus encore que les suretes personnelles qui peuvent se heurter au refus de paiement du garant, permettent d’atteindre ce but 9.

´ ´ 7. Sur le sort du droit de retention dans les procedures collectives, v. not. M. BOURASSIN, ´ V. BREMOND et M.-N. JOBART-BACHELLIER, op. cit., no 2534 s. ` ´ ´ ´ ˆ ´ ` ´ 8. Comp. L. AYNES et P. CROCQ, Les suretes, La publicite fonciere, ed. Defrenois, 5e ed., 2011, no 1. ` ´ ´ 9. V. not. E. BOTREL, Les conventions relatives a l’execution forcee, th. Nantes, 2011, no 137 s.
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