Droit des affaires - Risques d'entreprise : quelle stratégie juridique ? -1 - 70

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Risques et pouvoirs

´ ´ ´ Le constat qui ressort des evolutions francaises initiees depuis le debut des ¸ ´ ˆ ´ annees 2000 est le suivant : d’un cote, un pouvoir restreint et non exclusif de ´ ´ ´ ˆ ´ ´ ´ l’assemblee generale (meme si la reglementation sur les indemnites de depart ` ˆ ˆ ´ donne a cet organe un role plus significatif) ; d’un autre cote, un pouvoir certain et exclusif du conseil d’administration ou du conseil de surveillance. ´´ Plus globalement, les dispositions se rejoignent autour de ces elements 124 : – absence de plafond ; ´ – maintien du principe de la liberte contractuelle qui ne connaît que des exceptions 125 ; ´ ´ ` – developpement d’une certaine « proceduralisation » qui renvoie de facto a ´ l’idee de gouvernement d’entreprise 126 ; – accroissement sensible de la transparence ; ´ ´ – mise en place d’une mesure de la remuneration et d’un lien avec la performance 127 de l’entreprise ; ´ – ... en passant par ce que certains qualifient de coaching ethique 128. ´ ` Toutefois, y a-t-il veritablement partage du pouvoir ou, a tout le moins, un ´´ ´ ´ ´ reequilibrage entre les organes de direction et l’assemblee generale ? Nous pou´´ ´ vons en douter tant les actionnaires des societes cotees francaises ne votent ¸ ´ ´ toujours pas sur la politique de remuneration, mais seulement sur le rapport ´ annuel... contrairement aux choix legislatifs faits dans d’autres pays 129 et aux ´ ´ preconisations des instances europeennes et de l’OCDE.

` ´ ´ ´ « Dirigeants sociaux et regle du non-cumul de fonctions remunerees avec une pension de retraite », ´´ Dr. societes, sept. 1995, no 9, chron., p. 1). ´ 124. En ce sens : B. DONDERO, art. prec., p. 119 et s., no 20 et s. ´ ´ ´´ ´ ` ´ 125. La soumission des modalites de depart des dirigeants de societes cotees a la procedure des ´ ´ ˆ conventions reglementees peut etre lue en ce sens. ´ ` 126. Comme l’ecrit a juste titre Monsieur PORTIER, « (...) les normes de gouvernance contempo´ ´ raine ont en commun un grand degre de formalisme. Qu’il s’agisse de la constitution de comites, ´ ´ ´ ` de la proportion d’administrateurs independants ou du degre de detail de l’information financiere ´ ´ ´ due au marche, les procedures formelles induites par ces mecanismes constituent aujourd’hui une ´ charge lourde pour les entreprises. Et la multiplication – voire simplement la mediatisation – des ´ ´ derives constatees au sein de certaines entreprises, leur perception par le grand public et la pression ´´ ´ creee par celle-ci sur le politique n’ont fait, depuis une dizaine d’annees, qu’accroître cette dimension ´ ˆ formelle dans une logique de fuite en avant, sans que, curieusement, l’efficacite meme de l’approche ´ ´ ´ ´ ´ conceptuelle dominante soit veritablement evaluee » (P. PORTIER, « Remuneration des dirigeants : ´ ´ ´ une crise morale, une gouvernance depassee », art. prec., p. 192). ´ ´ ´ 127. L’exemple le plus marquant etant sans aucun doute celui des indemnites de depart avec ´ ´ le lien que la loi impose de faire avec l’idee de performance. Toutefois, ne sont pas vises par les ´ ´ conditions de performance les indemnites versees en contrepartie d’une clause de non-concurrence, ´ ` ´ ainsi que les engagements de retraite complementaire qui sont seulement soumis a la procedure des ´ ´ conventions reglementees (pour les SA monistes : art. L. 225-41-1 in fine C. com.). ´ ´ ´ ´ 128. M. GERMAIN, « Remuneration des dirigeants : evolution ou revolution ? », JCP E, 4 juin ´ 2009, no 23, 1576, spec. no 18 et s. ´ ´ 129. Le Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010 adopte aux Etats` ´´ ´´ ´ Unis a l’ete 2010 instaure, au profit des actionnaires de societes cotees, un double droit de vote ´ ´ facultatif concernant la remuneration des dirigeants sociaux : le fameux Say on pay. Le premier est ´ ` ´ ´ ´ un vote destine a se prononcer sur la remuneration des dirigeants telle qu’elle se retrouve divulguee
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