Droit des affaires - Risques d'entreprise : quelle stratégie juridique ? -1 - 84

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Risques et pouvoirs

´ ´ ´ Une mise en œuvre discutable et une philosophie detournee 183. – Malgre ´ la superposition des normes, certaines sont peu appliquees 184 et des insuffisances ´ ´ ´ demeurent 185. Il en va ainsi de la composition des comites de remuneration, ` de la regle de non-cumul du mandat social et du contrat de travail, du renforcement ´ ´ de l’encadrement des regimes de retraite sur-complementaires 186, de la fixation ` ´ de regles complementaires pour les stock-options et les attributions d’actions ` ´ soumises a des conditions de performance 187, de la qualite de l’information ´ ´ ´ donnee sur les remunerations des dirigeants 188 s’agissant par exemple de la ` publication des criteres de performance 189 ou encore, de la fin du versement ´ ´ ` ´ d’indemnites de depart abusives 190. Si des normes recelent des difficultes d’in´ ` ˆ terpretation 191, d’autres s’averent elles-memes contradictoires et ne facilitent pas ` ´ ´ ´ l’encadrement de la remuneration des dirigeants sociaux. A ce titre, l’autorite ` ` ´ ´ boursiere francaise admet de longue date que l’information relative a la remunera¸ ´ ´ tion figurant dans le rapport annuel de gestion soit seulement presentee et non

` ` 183. A ces critiques tenant a l’application des textes, nous aurions pu ajouter que le contenu ` de ces textes n’est pas sans poser des questions (notamment quant a la sanction en cas de nonˆ respect) et que le soft law n’est pas elle-meme exempt de critiques (le code de bonne conduite de ´ l’Afep et du Medef d’octobre 2008 n’a-t-il pas omis les gerants-personnes physiques de SARL ˆ ´ ´´ elles-memes gerantes de societes en commandite par actions ?). ´ ´ ` 184. L’exemple cite dans le rapport Houillon est eloquent : « [b]ien que les dernieres recommanda´´ ´ ` tions du Medef et de l’Afep invitent les societes cotees a « prohiber les effets d’aubaine tendant ` ´ ` a un marche baissier » en matiere d’attribution d’options de souscription ou d’achat d’actions, moins ` ´ ` ` ´´ de six mois apres leur adhesion a ces regles conventionnelles, les plus hauts dirigeants de la Societe ´ ´ ´ ´ generale beneficiaient, avant d’y renoncer sous la pression de l’opinion et des pouvoirs publics, de ` ` l’octroi d’options a un cours historiquement bas (24 euros), leur garantissant d’ici 2012 de tres substantielles plus-values » (Rapport Houillon, p. 46). ` ´ ` 185. A l’instar de ce qu’ecrit l’AMF, « [d]es marges de progres subsistent tant sur la forme ´ ´ ´´ que sur le fond (...) » (AMF, « Rapport de l’AMF sur les remunerations des dirigeants des societes ´ ´ cotees et sur la mise en œuvre des recommandations Afep/Medef », 9 juill. 2009, spec. p. 54). ´´ ´ ´ 186. Selon l’Audit Committee Institute, 49 % des societes du CAC 40 ont declare en 2010 se ` conformer aux recommandations du Medef et de l’Afep en la matiere (Audit Committee Institute ´ France, « Audit Committee News », janv. 2010, no 4, KPMG, spec. p. 16). ´´ ´ ´ 187. 60 % des societes du CAC 40 ont declare en 2010 appliquer les recommandations du Medef et de l’Afep (Audit Committee Institute France, op. cit., p. 17). ´ ´ ´ 188. Dans son analyse de la crise, l’OCDE evoque une complexite et une obscurite : « remuneration schemes are often overly complicated or obscure in ways that camouflage conditions and consequences » (OECD, « Corporate governance and the financial crisis: Key findings and main messages », op. cit., p. 8). 189. COUR DES COMPTES, op. cit., p. 68 et s. Faisant un constat identique au plan international : OECD, « Corporate governance and the financial crisis: Key findings and main messages », op. cit., p. 8 (« Transparency needs to be improved beyond disclosure. Corporations should be able to explain the main characteristics of their performance related remuneration programs in concise and non-technical terms. This should include the total cost of the program; performance criteria and; how the remuneration is adjusted for related risks »). ´´ ´ ´ ´ ´ 190. 97 % des societes du CAC 40 ont declare en 2010 ne pas verser d’indemnites de depart abusives (Audit Committee Institute France, op. cit., p. 15). ´ ´ 191. P. BISSARA, « Transparence des remunerations et des stock-options des dirigeants », communication ANSA, no 3238.
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