Bibliothèque de droit privé - La prise en compte de la dématérialisation des biens par le droit pénal -1 - 202

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La PrISe eN CoMPTe De La DÉMaTÉrIaLISaTIoN DeS BIeNS Par Le DroIT PÉNaL

simples actes préparatoires, dont l’équivocité n’autorise que l’hypothèse, insuffisante à démontrer que la volonté de l’agent était réellement tendue vers la réalisation de l’infraction. Paradoxalement, l’utilisation, par le droit pénal international, des avancées de la notion de tentative s’avère, dans un premier temps, problématique. Que faire, en effet, si un acte préparatoire a eu lieu en France, mais que le commencement d’exécution s’est finalement déroulé à l’étranger ? Il y a alors bien tentative selon le droit français, mais l’ordre répressif français ne semble pas être compétent. Doit-on, ainsi, doter l’acte préparatoire d’un caractère localisateur ? 443. Sans que la question n’apparaisse véritablement tranchée en jurisprudence32, la réponse se dessine au regard de la théorie de la tentative. La tentative est une « anticipation répressive »33 : véritable infraction dotée d’un résultat légal propre, elle se définit également, en considération du résultat redouté qui n’a pas été atteint, comme une infraction non consommée. Son incrimination révèle l’existence et l’effectivité d’une analyse subjective de l’infraction en droit pénal français, même si sa sanction nécessite la démonstration de l’existence d’un support objectif à l’intention criminelle. S’il est, alors, facile d’admettre que l’infraction imparfaite ne doive pas rester impunie, c’est à la condition d’encadrer strictement cette répression. C’est pourquoi, malgré sa vocation générale, la tentative ne concerne en réalité que les infractions les plus graves. Le juge pénal n’est, ainsi, compétent que pour certains commencements d’exécution. en conséquence, il apparaît logique que la projection de la théorie en droit pénal international s’accorde à cette conception limitative : il faut qu’existe, sur le territoire français, un véritable commencement d’exécution. À défaut, on pêche certainement par excès de structuralisme, en permettant de situer une infraction imparfaite par un élément qui ne permet même pas de situer une infraction parfaite34. une fois ce
Bull. crim., n°  339 ; Cass. crim., 15  mai 1979, Bull. crim., n°  175 ; Cass. crim., 19  juin 1979, Bull. crim., n°  219 ; Cass. crim., 14  juin 1995, Bull. crim., n°  222. – en la matière, les résurgences de l’intention, bien que certaines et rationnelles, n’ont pas vraiment d’intérêt dans le cadre de l’étude de la localisation de l’infraction. 32. V.  par. ex. Cass. crim., 11  avr. 1988, Bull. crim., n°  144 : « Si les démarches effectuées à l’étranger par S. en vue d’obtenir la garantie de paiement ont seules caractérisé le commencement d’exécution de la tentative d’escroquerie commise au préjudice de l’organisme britannique sollicité, la rédaction préalable du contrat en France et la confection des traités par C. formaient avec la dernière opération les composantes nécessaires des manœuvres frauduleuses retenues » : la formule est empreinte de paradoxe, même si la solution semble affirmer que le commencement d’exécution peut, seul, localiser la tentative. en effet, après avoir affirmé que le commencement d’exécution était caractérisé par les seules démarches effectuées à l’étranger, la Cour reconnaît finalement la compétence française, car la rédaction du contrat et la confection des traités formaient également des composantes nécessaires des manœuvres frauduleuses, commencement d’exécution de l’escroquerie. en réalité, les faits situés en France avaient plutôt le caractère d’actes préparatoires : v., en ce sens, D. Chilstein, op. cit., n° 298, p. 156. – V. aussi Trib. correc. Seine, 19 déc. 1956, JCP, 1963, IV, n° 144 : est coupable de tentative d’importation frauduleuse le destinataire, en France, de marchandises saisies en angleterre, avant même qu’il ne se soit présenté au contrôle douanier, son intention délictueuse ayant été démontrée par l’existence d’opérations frauduleuses antécédentes déjà effectuées pour son compte en France. Ce qui semble, classiquement, faire basculer les faits antérieurs de la qualification d’actes préparatoires à celle de commencement d’exécution, est l’intention : v., en ce sens, C. Lombois, op. cit., n° 252, p. 347. 33. Y. Mayaud, Droit pénal général, coll. Dr. fondamental, PuF, 2007 (2ème éd.), n° 268, p. 280. – Adde L. rozès, « L’infraction consommée », Rev. sc. crim., 1975, nos  31 et s., p. 622 et s. 34. Contra, D.  Chilstein, op. cit., n°  296, p.  155, qui pense que l’excès de structuralisme se situe, à l’inverse, dans l’exclusion des actes préparatoires comme élément localisateur. Pourtant, c’est justement en permettant de situer la tentative à la fois dans le pays où ont été commis les actes préparatoires, et dans celui où s’est manifesté le commencement de l’exécution, que l’on décompose exagérément une telle infraction.
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