Manuels - Introduction historique au droit (XIIIe-XXe siècle) - 4e - 18

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT théoriques, commandent toute la délicate question de l'État de droit6, concept en partie forgé par la doctrine juridique allemande7, auquel s'opposent les lois prises en temps de dictature, ou par un gouvernement considéré comme illégitime par la communauté internationale8. Fondamentales, ces questions ne comportent pas de réponse unique et définitive. Les argumentations varient selon les sociétés, les valeurs que société et droit veulent promouvoir. Dans cette diversité des réponses, un point demeure certain : le juriste ne peut pas faire l'économie de ces questions. Il entre dans sa mission de s'interroger sur l'origine et la justification de chaque règle de droit. L'objet de ce manuel d'introduction historique au droit est de rechercher comment le droit se forme, évolue, en fonction d'une société, d'une idéologie ou de valeurs supérieures, selon les gouvernants au pouvoir et la forme du régime politique, ou en raison de circonstances concrètes, matérielles et contingentes. Le droit se transforme sous l'influence de facteurs très diversifiés. Des éléments, que l'on peut qualifier de techniques, déterminent quelle est la source formelle du droit. Quelle autorité, personne ou groupe fait le droit ? Selon ce critère, aujourd'hui, le juriste distingue loi, coutume, jurisprudence et doctrine ; classification actuelle qui, nous le verrons, n'a pas toujours existé. Les systèmes juridiques ont connu beaucoup d'autres catégories de sources de droit. Des facteurs matériels influent sur le contenu de la règle de droit. La question n'est plus ici de savoir qui fait le droit, mais de rechercher d'où vient le droit. Ces causes matérielles sont innombrables : - Tout système juridique puise dans le droit antérieur. Il s'agit des sources historiques du droit. Les systèmes occidentaux modernes et contemporains sont tributaires du droit romain, du droit canonique, des coutumes de l'ancien droit, etc. - Les règles juridiques évoluent en fonction de facteurs socio-économiques, idéologiques, politiques, etc. Ces données génèrent le contenu 6. Sur cette notion, voir Jacques CHEVALLIER, L'État de droit, Paris, Montchrestien, coll. Clefs, 5e éd., 2010 ; État de droit et droits de l'homme ; Échanges de points de vue France-Iran, dir. N. GOEDERT, Paris, L'Harmattan, coll. des Presses universitaires de Sceaux, 2010. 7. O. JOUANJAN, Une histoire de la pensée juridique allemande (1800-1918), Paris, PUF, coll. Léviathan, 2005 ; voir aussi, O. BEAUD, « Quelques remarques sur une histoire subjective de la pensée juridique allemande », Droits, 42, 2005, p. 163-176, où l'auteur commente le livre d'O. Jouanjan ; C. ARGYRIADIS-KERVÉGAN a montré les nuances à apporter à cette vue selon laquelle seuls les juristes allemands seraient à l'origine de la notion, cf. « Une conception théocentrique des droits de l'homme : F. J. Stahl », Droit naturel et droits de l'homme, M. MATHIEU (dir.), Presses universitaires de Grenoble, 2011, p. 151-166. 8. La question se posait déjà dans l'Antiquité. L'Empire romain connaissait le mécanisme de la damnatio memoriae. Lorsque, après la mort d'un empereur, les pouvoirs publics (surtout le Sénat) considéraient que l'empereur défunt avait agi en tyran, ils prononçaient la condamnation de sa mémoire (damnatio memoriae). Les actes de cet empereur, sa législation, étaient considérés comme n'ayant jamais été pris ; le nom était martelé, donc effacé des monuments publics ; le nouvel empereur demeurait libre de reprendre, en son nom, les décisions antérieures qui lui semblaient utiles. Autre exemple : le statut des juifs sous le gouvernement de Vichy était-il compatible avec un « État de droit » ? Il existe un droit de la guerre, dispositions relatives à l'utilisation de certaines armes, au traitement des prisonniers, des populations civiles... Les camps de concentration demeurèrent dans le domaine du non droit ; renvoyons seulement à B. DURAND, J.-P. LE CROM et A. SOMMA (dir.), Le droit sous Vichy, Francfort-sur-le-Main, Vittorio Klostermann GmbH, coll. Das Europa der Diktatur (13), 2006. 18

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