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La décision financière publique

En 2009, c’est l’article 238 A qui, à son tour, a été revisité :
par adjonction (art. 238-0-A) de la notion d’États et Territoires Non
Coopératifs (ETNC). Permettant (enfin !) la prise en compte à part
entière des paradis fiscaux…
Ainsi, les entreprises sont-elles averties : leurs velléités d’ingénierie fiscale se heurtent à une panoplie de répliques que le droit
positif structure avec une redoutable efficacité. Les voilà en
quelque sorte prévenues. Mais alors, que peuvent-elles faire ? Elles
peuvent bien sûr donner dans la surenchère inventive. La question
est : ont-elles un autre choix ?
Elles l’ont. Mais il leur faut alors faire preuve d’anticipation –
autre sens de « prévention »… Pour « prévenir » – sous cette
acception – elles suivront deux ordres de marche.

section

2 une gestion des risques basée sur
l’anticipation voire la négociation

Les entreprises peuvent d’abord être tentées de jouer la carte
de la bonne foi. Se lancer dans l’optimisation se fera, pour elles, à
moindre risque, pour peu qu’elles puissent démontrer que leur
motivation n’est pas exclusivement fiscale. À charge pour elles de
préparer leur dossier en conséquence. Elles peuvent s’appuyer sur
les « clauses de sauvegarde » que plusieurs dispositifs prévoient
expressément (articles 238 A, 209 B…).
Force est cependant de constater que les dernières tendances
(surtout jurisprudentielles) apparaissent comme restreignant la
marge de sécurité laissée aux entreprises sur ce créneau.
Les choses se compliquent depuis la prise en compte croissante par le juge du « risque manifestement exagéré ». Ainsi, les
abandons de créances ne sont plus admis dès lors que le dirigeant
peut être regardé comme ayant fait courir un tel risque à l’entité
qu’il gère. Déjà perceptible dans deux décisions (CE, 30 mai 2007,
Peronnet et CE, 5 octobre 2007, Alcatel CTT), cette tendance vient
d’être confirmée (CE, 27 avril 2011, Ferrand).
Sur le terrain des aides intra-groupe – domaine d’élection des
prix de transferts – le juge a, là encore, fait preuve d’une sévérité
qui contraste avec la phase libérale jadis introduite (CE, 16 mai
2003, Sté Télécoise). Depuis 2008 (CE, 11 avril 2008, SA Guerlain),
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