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Les institutions de L'Antiquité

retrouvés au Moyen Âge par les canonistes, ont servi à l'élaboration d'une théorie
dite romano-canonique de la coutume, qui reste à la base des réflexions modernes
sur ce sujet. L'intérêt de la construction romaine dépasse donc le cadre du droit de
l'Antiquité. Nous sommes ici en présence d'une de ces matières pour lesquelles
le droit moderne reste tributaire du droit romain.
Fondement de la force obligatoire de la coutume. - La coutume résulte de
la répétition de faits identiques. Comment ces simples faits, par leur répétition,
peuvent-ils prendre valeur juridique et devenir une règle de droit obligatoire ?
À cette question, les Romains ont donné plusieurs réponses, dégageant ainsi, selon l'époque ou les tendances, plusieurs fondements de la coutume. Trois présentent
un grand intérêt par l'influence qu'ils ont exercée sur les doctrines ultérieures.
1o Les juristes classiques justifiaient la coutume par son ancienneté, sans tenter
de préciser combien de temps ni combien d'actes étaient nécessaires pour établir
cette ancienneté.
2o En empruntant à la philosophie grecque et spécialement à Aristote, Cicéron
et d'autres auteurs mettent en avant le consentement des intéressés. Les actes
d'usage qui instaurent la coutume impliquent le consentement de ceux qui les
accomplissent et l'acceptation tacite de ceux qui les laissent faire. Il y a donc à la
base de la coutume un consentement général.
3o Une troisième idée apparut plus tardivement : l'exigence du caractère rationnel de la coutume (4). Seule la coutume raisonnable doit être observée. Ainsi
en décide une constitution de Constantin et l'idée se retrouve dans un passage
interpolé au « Digeste » (1, 3, 39).
Ainsi trois fondements ont été invoqués parfois dans les mêmes textes pour
justifier l'autorité de la coutume. Ce pluralisme s'explique par la diversité des
sources d'inspiration de la doctrine romaine (vieille tradition romaine, spéculation
grecque et doctrine chrétienne). Un tel éclectisme prouve que la pensée romaine
manquait ici de fermeté. Ses incertitudes ont lourdement pesé sur la réflexion de
ses héritiers.
Autorité de la coutume. - Deux éventualités sont traditionnellement distinguées
selon que la coutume comble une lacune ou qu'elle se heurte à la loi.
Au premier cas, la coutume « præter legem » est source supplétive de droit. Elle
a valeur obligatoire.
La question est plus délicate lorsque la coutume va à l'encontre de la loi. Les
juristes romains ont affirmé à de nombreuses reprises que la coutume ne pouvait
vaincre la loi. Celle-ci traduit la volonté de la cité et, sous l'empire, celle du
prince. Elle ne saurait être écartée par un simple usage contraire.
Mais cette conception première s'est heurtée à une objection lorsque l'on a
considéré que la coutume reposait sur le consentement général. Coutume et loi
ont alors le même fondement, la volonté populaire, exprimée formellement dans
la loi et tacitement par la coutume. Pourquoi reconnaître une autorité supérieure à
nn(4) J. Gaudemet, Coutume et raison en droit romain, Ét. de droit romain, t. I (Camerino,
1979) 31-63. L. Waelkens, Consuetudo contra rationem. La signification de C. 8, 52, 2, Mél.
en l'honneur d'E. Cortese (2000), sur la constitution de Constantin de 319.

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