Cours - Droit des contrats spéciaux - 1re - 282

DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX

dernières années, avec le caractère désormais consensuel du contrat de prêt consenti par
un professionnel25 ou encore l'admission du gage sans dépossession26.
La notion de contrat réel suscite des controverses doctrinales. Certains auteurs considèrent que le contrat réel se forme par le seul échange des consentements, il serait donc en
réalité un contrat consensuel dont la remise de la chose traduirait non pas la conclusion
du contrat, mais le premier acte d'exécution du contrat formé solo consensu27.
Arguments en faveur du caractère réel du dépôt. Plusieurs éléments plaident pourtant en faveur de la notion de contrat réel.
Le consensualisme n'explique pas certaines situations juridiques et notamment la formation du don manuel. Il faut bien reconnaître que d'une façon ou d'une autre, le don manuel
illustre bien la formation du contrat par traditio.
Par ailleurs, il semble que les critiques quant à l'intérêt pratique à maintenir le contrat
réel reposent sur une pétition de principe. La contestation majeure à son encontre réside
dans le fait de « maintenir une catégorie à part de contrats dans un système purement
consensualiste tel que le système français »28, ce qui n'aurait donc aucun sens. À proprement parler, cet argument reflète simplement une tendance contemporaine à la standardisation des contrats en faveur du consensualisme. Pour autant, si le seul accord de
volontés constitue une part largement majoritaire dans la formation des contrats, force
est de constater qu'il existe à l'heure actuelle une résurgence du formalisme, notamment
dans le domaine immobilier. Tout comme le contrat solennel, le contrat réel n'a pas
disparu, bien au contraire. Il existe encore avec force, en marge d'autres modes de formation du contrat. Il n'y a aucun obstacle majeur à ce qu'un contrat se forme par la remise
d'un bien. D'ailleurs, la récente réforme du droit des contrats ne se détache pas de la
formation du contrat subordonnée à la remise effective d'une chose29.
507

508 La promesse de contrat de dépôt. La promesse de contrat réel permet d'encadrer
juridiquement cette relation entre les parties. Pour autant, il ne faut pas en déduire que la
promesse de contrat réel constituerait une manifestation du caractère consensuel du

25. Cass. 1re civ., 28 mars 2000, Bull. civ. I, nº 105 ; D. 2000, p. 482, note S. PIEDELIÈVRE ; ibid., p. 358, obs. Ph. DELEBECQUE ; JCP G 2000,
II, 10296, concl. SAINTE-ROSE ; JCP N 2000, p. 1270 ; note D. LOCHOUARN ; Defrénois 2000, p. 720, obs. J.-L. AUBERT ; Contrats, conc.
consom. 2000, nº 7, p. 10, obs. L. LEVENEUR ; D. 2001, p. 1615, obs. M.-N. JOBART-BACHELIER ; D. 2002, p. 640, obs. D. R. MARTIN. La Cour
de cassation affirme que le prêt consenti par un professionnel du crédit n'est pas un contrat réel. Ce principe a régulièrement
été réaffirmé depuis lors.
26. L'ordonnance nº 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés a supprimé la condition de remise de la chose.
27. R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, Sources des obligations, t. II, ROUSSEAU, 1923, nº 502 ; M. PLANIOL, G. RIPERT,
P.-E ESMEIN, Traité pratique de droit civil français, t. VI, LGDJ, 1952, nº 120 ; A. COLIN, H. CAPITANT, L. JULLIOT DE LA MORANDIÈRE, Traité de
droit civil, t. II, Dalloz, 1959, nº 578 ; G. MARTY, P. RAYNAUD, Les obligations, Les sources, Sirey, 1988, nº 62 ; H., L. et J. MAZEAUD,
F. CHABAS, Leçons de droit civil, Obligations, Théorie générale, Montchrestien, 1998, nº 82 ; B. STARK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil,
Les obligations, Le contrat, Litec, 1998, nº 221 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op. et loc. cit. ; P. PUIG, Droit des contrats spéciaux,
Dalloz 2013, nº 968 ; J. MAURY, Essai sur le rôle de la notion d'équivalence en droit civil français, thèse Toulouse, 1920, p. 125 ;
R. HOUIN, La distinction des contrats synallagmatiques et unilatéraux, thèse Paris, 1937, p. 227, D. HOUTCIEFF, « Les promesses à
l'épreuve de la dure réalité du prêt », RDC 2004, p. 744 ; S. SABATHIER, « Les espoirs suscités par la remise en cause du caractère
réel du contrat de prêt », RTD com. 2005, p. 29.
28. M.-N. JOBARD-BACHELIER, « Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ? Ou la valeur des promesses de contrat réel
en droit positif », RTD civ. 1985, p. 1, nº 5.
29. C. civ., art. 1109.

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