Cours - Procédures collectives -2 - 205

La détermination du patrimoine du débiteur

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l’hypothèque judiciaire on doit tenir compte de la date du jugement de condamnation 204.
On peut d’ailleurs se demander quelle sera la solution réservée à l’hypothèque rechargeable
introduite par la réforme du droit des sûretés 205. On peut à cet égard observer que selon
l’article 2287 du Code civil « les dispositions du livre IV du Code civil ne font pas obstacle
à l’application des règles prévues en cas d’ouverture d’une procédure collective ou d’une procédure de traitement de surendettement ». S’agissant plus précisément de l’hypothèque rechargeable, le changement de créances garanties ou de garants en période suspecte pourrait
être contesté. Il paraît cependant préférable, pour ne pas priver d’efficacité cette nouvelle
institution, d’une part de tenir compte de la date de l’acte constitutif de l’hypothèque en
vérifiant que celui-ci n’a pas été passé en période suspecte et d’autre part d’examiner si
l’exécution de l’hypothèque au cours de cette même période ne relève pas des nullités facultatives 206. Toujours concernant les sûretés visées par le texte, il convient ensuite de tenir
compte de l’objet auquel s’applique cette sûreté. Si cette dernière a été prise pour garantir
des obligations financières au sens de l’article L. 431-7 du Code monétaire et financier,
alors la nullité ne peut être prononcée. En effet selon l’article L. 431-7-3 du même code,
« les parties peuvent prévoir des remises en pleine propriété, opposables aux tiers sans formalités,
de valeurs, instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes d’argent, ou la constitution de sûretés sur de tels biens ou droits, réalisables, même lorsque l’une des parties fait l’objet
d’une des procédures prévues par le livre VI du Code de commerce, ou d’une procédure judiciaire ou amiable équivalente sur le fondement d’un droit étranger, ou d’une procédure civile
d’exécution ou de l’exercice d’un droit d’opposition ». Cette disposition transpose 207 en droit
français l’une des obligations prévues par la directive communautaire relative aux contrats
de garanties financières 208. D’ailleurs si l’on tient compte de ce texte le juge doit pouvoir,
malgré les dispositions trop générales du Code monétaire et financier, prononcer une nullité facultative pour ces mêmes sûretés. En effet, selon la directive communautaire 209, si
le créancier « […]devrait être préservé de certaines règles de nullité automatique […], cela ne
porte cependant pas atteinte à la possibilité de remettre en cause conformément au droit national le contrat de garantie financière, la constitution de la garantie initiale ou la constitution
d’une garantie financière à titre complémentaire ou de remplacement, par exemple lorsque cela
a été fait sciemment en vue de nuire aux autres créanciers (y compris les actions fondées sur la
fraude ou des règles similaires en matière de nullité qui peuvent s’appliquer pendant une période
déterminée) ».
482. – Mesures conservatoires. – L’article L. 632-1, 7o du Code de commerce frappe de
nullité les mesures conservatoires passées en période suspecte, « à moins que l’inscription ou
l’acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement ». La nullité s’applique même
204. Cass. com., 25 oct. 1994, JCP E 1995, I, 457, n° 9, obs. M. Cabrillac.
205. C. civ., art. 2422 ; sur laquelle, v. Ph. Simler, « La réforme du droit des sûretés, un livre IV nouveau du Code civil »,
JCP, I, 2006, 124.
206. V. infra.
207. Ord. n° 2005-171 du 24 févr. 2005, D. 2005, lég. p. 630 ; v. P. Crocq, obs. D. 2005, somm. comm. p. 2078 ; S. Praicheux, « La transposition en droit français de la directive européenne sur les contrats de garantie financière », RD bancaire et fin.
2005, p. 56.
208. Dir. n° 2002/47 CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 relative aux contrats de garantie financière
(JO L. 168, 27 juin 2002, p. 43-50), Act. proc. coll. 2002/17, n° 206, obs. T. Bonneau ; Rev. proc. coll. 2003/4, p. 285, n° 11, obs.
B. Soinne.
209. Considérant 16 ; v. aussi art. 8.3 de la directive.
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