Anthologie du droit - Essais sur les lois - 35

LES RÉGIMES MATRIMONIAUX

législateur qui se définit comme libéral serait de respecter le plus possible cette
sphère de privatisation, soit par des abstentions calculées, soit par des dispositions
tendant à consolider le fait.
b) Le régime matrimonial est lié au mariage ; or, celui-ci n'est pas seul à occuper la place. L'union libre est en concurrence avec lui ; et il est probable que cette
concurrence, à cause de la permissivité des mœurs, s'exerce plus aisément maintenant qu'autrefois. Toute augmentation de la pression légale sur le régime matrimonial risque donc d'avoir pour incidence un recours accru à l'union libre et au
statut de célibataire, statut de droit commun de l'individu, comportant liberté de
contracter, d'acquérir, d'aliéner, non-engagement aux dettes de l'autre. Le statut
patrimonial du célibataire est constamment sous les yeux du législateur des
régimes matrimoniaux, comme une sorte de contre-modèle qui limite ses choix.
c) La distinction des meubles et des immeubles a été et reste encore pour
partie une arête du droit matrimonial. Cependant, une autre distinction, qui la
rappelle un peu sans coïncider avec elle, s'est créée dans la pratique : la distinction
des biens de type bancaire (comptes en banque, valeurs mobilières, etc.) et des
biens que l'on pourrait nommer de droit notarial, en première ligne les immeubles.
Or, les banques et leur clientèle ont exploité la loi de 1965, notamment le jeu des
présomptions de pouvoirs (les articles 221 et 222 du Code civil, tels que rédigés
par la loi de 1965), dans le sens de la plus large autonomie de chaque époux. Une
bonne part des régimes matrimoniaux se déroule ainsi à l'ombre de la lex trapezica (si l'on peut aventurer cette analogie à la lex mercatoria) qui n'est pas à proprement parler du non-droit, mais où le droit est tout à fait périphérique. Dans la
conjoncture actuelle, le législateur pourrait difficilement tenter de revenir
là-dessus. Qui plus est, la proximité de ce secteur libre, restreint l'efficacité des
contrôles que l'on estimerait souhaitable d'instituer ailleurs.

§3
LA RE-RÉFORME
La re-réforme est enfin venue. Et elle n'est pas venue en conclusion
d'un échange d'arguments rationnels sur les avantages et les inconvénients de telle
ou telle disposition matrimoniale, ou comme ultime polissage d'un modèle plus
ou moins rôdé. Elle est venue d'une invasion : l'invasion du Code civil par le droit
public, plus précisément par le normativisme constitutionnel. C'est la révolution
inaperçue des années 80, à laquelle de multiples causes ont concouru : l'individualisme grandissant (avec le recul corrélatif des idées communautaires), aussi bien
que la montée en puissance du Conseil constitutionnel, le triomphe de l'esprit de
géométrie sur l'expérience historique 11. On aurait pu discuter du principe : autre
11. Témoin de l'affaiblissement de l'esprit historique, la mutilation infligée par la loi de 1985 à
la clause de main commune (et non pas de la main commune, bévue de typographe), transformée banalement en clause d'administration conjointe (art. 1503 C. civ.). Nulle voix ne s'éleva pour rappeler le
rôle de la main commune dans la genèse de la communauté conjugale au Moyen Âge, l'originalité de
la notion, au double héritage de la gesammte Hand germanique et de la mancomunidad méditerranéenne. La copropriété en main commune était autre chose que l'indivision romaine ; l'obligation en
main commune était une solidarité affective (tous pour un). En 1985, des civilistes avaient fini par
s'interroger, en désespoir de cause, si la vraie réforme des régimes matrimoniaux ne consisterait pas à
s'en passer franchement, laissant les époux se débrouiller avec le droit commun, des achats et des

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