Anthologie du droit - Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif - Tome 1 - 270

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MÉTHODE D'INTERPRÉTATION ET SOURCES EN DROIT PRIVÉ POSITIF

Reste à savoir, seulement, en quoi peut consister, aujourd'hui, cette nécessité
supérieure, qui caractérisera la coutume comme irrationnelle (hoc sensu), ou, plutôt,
comme antisociale, et en condamnera, par là même, la vertu positive normale.
On peut songer, d'abord, à une coutume contredisant la loi écrite ou tendant
à l'abroger. Dans notre état social, pareille coutume ne doit-elle pas être réprouvée, afin d'assurer la supériorité que paraît mériter la législation écrite ? - C'est
un point que, pour l'instant, je réserve, et dont l'examen viendra bientôt, à propos
des effets de la coutume, surprise en rivalité avec la loi (ci-dessous, n° 124-129).
Hors de là, j'estimerais qu'il y a lieu d'écarter, comme anti-sociales, toutes
coutumes, qui heurteraient, soit la morale universelle, soit les principes plus raffinés, qui sont le fond de notre civilisation chrétienne433, soit encore les bases essentielles de notre organisation politique ou sociale434. Sous une autre forme, on peut
dire, empruntant la formule de l'art. 6 C. civ. franç., que seraient à rejeter toutes
les coutumes contraires aux bonnes mœurs ou à l'ordre public435, pourvu que,
sous ces derniers mots, on entende, non pas toutes les règles de nos lois, intangibles à la volonté privée (sauf la réserve précédemment faite), mais seulement les
principes d'ordre supérieur, qui constituent notre organisation politique et sociale,
dans ce qu'elle a d'essentiel436.
À coup sûr, de semblables coutumes se rencontreront bien rarement de nos
jours et en notre France. Il sera presque inouï, - et de fait je n'en aperçois pas
d'exemple à l'heure actuelle437, - que cette source de droit, d'une productivité
aujourd'hui si restreinte, se réalise en monstruosités anti-sociales, qui, comme
telles, ne puissent prétendre à la reconnaissance juridique. Encore moins, rencontrerait-on, sans doute, dans notre vie actuelle, des coutumes contraires au bon
sens, que l'on dût réprouver, à l'exemple des précédentes, et pour un motif analogue438. Si, pourtant, il s'en trouvait, on ne saurait hésiter, sur la preuve de leur
vice fondamental, à les déclarer irrecevables, aux yeux de l'interprète.
C'est pourquoi, il reste nécessaire, ne fût-ce que pour l'honneur des principes, de réserver toujours l'exception d'irrationabilité ou d'anti-sociabilité, comme
opposable à une coutume, qui fût, par ailleurs, nettement caractérisée439.
idée, contenue en deux vers de Shakespeare, qui, bien que relative à un usage de la vie, plutôt qu'à une
coutume juridique, s'adapte néanmoins à celle-ci. Hamlet, Act. I, sc. 4 : « it is a custom. - More
honour'd in the breach, than the observance ».
433. Cpr. Savigny, Traité de droit romain, trad. Guenoux, t. I, 1840, p. 51 : « ... Le but général
du droit sort de la loi morale de l'homme sous le point de vue chrétien... »
434. Par ex. : coutume, qui limiterait la liberté du choix d une profession, ou qui ferait revivre les
sujétions féodales. Cpr Regelsberger, Pandekten, § 20, in fine t. I, 1893, p. 97. [- Rappr. Riom.
7 février 1900, Sir 1903-2-225 (mise à l'index d'une maison de gros ayant traité directement avec les
particuliers), et note critique d'A. Wahl]
435. Voy A. Boistel, dans Revue générale du droit, de la législ. et de la jurispr., 1879. t. III,
p. 180 et Cours de dr. commercial, 4e éd., 1890. p. 16.
436. On peut même se demander, si de pareils principes ne limitent pas la puissance de la loi
écrite elle-même. C'est une question, que les peuples, qui ont le sens profond de la justice et de la
liberté, n'hésitent pas à résoudre affirmativement. Voy. notamment : Duc de Noailles, Cent ans de
république aux États-Unis, t. I, 1886, p. 226-227. - Le caractère de cette étude ne me permet pas
d'insister davantage sur cette grave question. Cpr. ci-dessus, p. 70, note 2 (n° 35) [ ; et voy. : F. Geny,
Science et technique en droit privé positif, t. IV (à paraître).]
437. [Peut-être, l'usage du duel, s'il arrivait à tourner en coutume ?]
438. Voy. quelques exemples, indiqués par Knitschky, dans Archiv für öffentliches Recht, 1898,
t. XIII, p. 237.
439. En ce sens, pour le principe du moins, et sauf des divergences, soit dans les motifs donnés,
soit dans l'application, voy, notamment : Glück. Ausführliche Erläuterung der Pandekten, § 86, III,
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