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LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT PÉNAL

peines, et malgré les difficultés qu'il soulève et les critiques dont il peut faire l'objet,
en particulier au regard des mesures de sûreté, il convient de s'interroger sur ce
qu'il implique de contraignant à l'égard des autorités du droit pénal.

SOUS-SECTION 2

LA DÉFINITION DE LA NÉCESSITÉ
404. La nécessité des peines est, par définition, un élément central de la légitimité du droit pénal. Les hommes doivent avoir la certitude que la peine encourue
ou prononcée est une peine juste, une peine déterminée par la gravité du comportement adopté et de l'atteinte subie par la société. Dans ce cadre, la nécessité des
peines s'articule, dans la Constitution, enrichie par la jurisprudence du Conseil,
autour de trois éléments. Le premier est relatif aux fonctions de la peine (A), le
deuxième concerne la proportionnalité de celle-ci (B), le dernier renvoie au principe de la rétroactivité in mitius (C).
A. LES fONCTIONS DE LA PEINE
405. La nécessité de la peine s'apprécie, tout d'abord, en relation avec la ou
les fonctions qui lui sont attribuées. A priori, celles-ci ne sont consacrées dans
aucune des dispositions de la Constitution, ni même, d'ailleurs, du bloc de constitutionnalité, et plus particulièrement de la Déclaration des droits de l'homme et
du citoyen. Pour autant, le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de préciser
les fonctions de la peine dans une décision du 20 janvier 199480, que nous nous
devons d'exposer dans le cadre de l'étude du principe de nécessité des peines inscrit à l'article 8 de la Déclaration de 1789, car, bien que cette précision n'apporte
aucun élément nouveau sur le contrôle opéré par le Conseil, elle nous paraît
fondamentale, tant les fonctions de la peine traduisent toute la philosophie de
la matière pénale et sont un élément essentiel de la détermination abstraite des
peines par le législateur, et de leur prononcé concret par le juge.
La loi soumise au Conseil était celle du 1er février 1994 instituant une peine
incompressible et relative au nouveau code pénal et à certaines dispositions du
code de procédure pénale. Elle contenait notamment divers éléments relatifs aux
modalités d'exécution des peines. Sans insister sur le détail de ces dispositions et des
arguments des requérants, il faut relever deux considérants particulièrement intéressants dans la décision. Selon le premier, « il est loisible au législateur de fixer les
modalités d'exécution de la peine et notamment de prévoir les mesures énumérées à
l'article 132-23 du code pénal ainsi que de déterminer des périodes de sûreté interdisant au condamné de bénéficier de ces mesures »81. Ce considérant n'appelle aucune
précision particulière. Il s'agit simplement, pour le Conseil, d'affirmer que le législateur peut prévoir différentes modalités d'exécution des peines, tels le fractionnement de la peine, le placement à l'extérieur, les permissions de sortir, la semi-liberté
ou la libération conditionnelle, et peut déterminer la durée des périodes de sûreté
au cours desquelles le condamné est exclu du bénéfice de ces modalités d'exécution
des peines. Le considérant suivant apporte, néanmoins, une précision non négligeable sur l'exercice de cette possibilité pour le législateur : « l'exécution des peines
80. Cons. const. 20/01/1994 (n° 93-334 DC), Recueil page 27, JO du 26/01/1994 page 1380.
81. Considérant 11.

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