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LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT PÉNAL

retenue contre sa volonté, de bénéficier de l'assistance effective d'un avocat ». Plus
que la personne gardée à vue, c'est la personne interrogée pendant sa garde à vue
qui semble être visée. C'est ce que confirme une décision rendue le 6 mai 2011 relativement à l'article 393 du code de procédure pénale148. En vertu de cette disposition,
la personne soupçonnée d'avoir commis une infraction, et ayant éventuellement fait
l'objet d'une garde à vue, est déférée devant le procureur de la république afin que
celui-ci lui notifie sa décision concernant le déclenchement de l'action publique et
la saisine de la juridiction de jugement, et l'informe de la procédure à venir, notamment de son droit à l'assistance d'un avocat. Le requérant reprochait à cette disposition de permettre que la personne suspectée « soit présentée, à l'issue de sa garde
à vue, devant un magistrat du parquet qui peut recueillir ses déclarations et en faire
usage dans la suite de la procédure pénale sans que cette personne ait eu accès au
dossier de la procédure et soit assistée d'un avocat ». Le Conseil constitutionnel a
rejeté cet argument et déclaré l'article 393 conforme à la Constitution tout en émettant une réserve d'interprétation : « cette disposition, qui ne permet pas au procureur de la république d'interroger l'intéressé, ne saurait, sans méconnaître les droits
de la défense, l'autoriser à consigner les déclarations de celui-ci sur les faits qui font
l'objet de la poursuite dans le procès-verbal ». Ce n'est que sous cette réserve que
l'article 393 du code de procédure pénale est jugé conforme aux droits de la défense.
Parce que la personne n'est pas assistée de son avocat lors de son déferrement devant
le procureur de la république, elle ne peut pas être interrogée et ses déclarations ne
peuvent pas être consignées dans le dossier et utilisées contre elle. À l'entretien initial
avec l'avocat s'ajoute donc la présence de l'avocat lors des auditions de son client149.
583. Le législateur a intégré cette exigence dans le nouveau dispositif légal.
En effet, l'article 63-4-2 du code de procédure pénale dispose désormais : « La
personne gardée à vue peut demander que l'avocat assiste à ses auditions et
confrontations. Dans ce cas, la première audition, sauf si elle porte uniquement
sur les éléments d'identité ne peut débuter sans la présence de l'avocat choisi ou
commis d'office avant l'expiration d'un délai de deux heures »150. L'avocat peut
poser des questions au cours de l'audition et présenter des observations écrites
à son issue151. On notera néanmoins que la présence de l'avocat n'est pas obli148. Cons. const. 06/05/2011 (n° 2011-125 QPC), JO du 07/05/2011, page 7850.
149. À l'heure actuelle, la question qui se pose est celle de savoir si l'avocat ne devrait pas être présent lors des actes d'investigation effectués au cours de l'enquête, en particulier lors des perquisitions. La
chambre criminelle de la Cour de cassation a eu l'occasion d'affirmer que l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne l'imposait pas (Cass. Crim.
03/04/2013, pourvoi n° 12-88.428, Bull. crim. n° 74). C'est d'ailleurs la même solution qui a été retenue
dans le cadre de la directive du Parlement européen et du Conseil relative au droit d'accès à un avocat dans
le cadre des procédures pénales et des procédures relatives au mandat d'arrêt européen, eu droit d'informer
un tiers dès la privation de liberté et au droit des personnes privées de liberté de communiquer avec des
tiers et avec les autorités consulaires. Voir, l'article 3 c) de cette directive : « Les Etats membres veillent
à ce que les suspects ou les personnes poursuivies aient droit au minimum à la présence de leur avocat
lors des mesures d'enquête ou des mesures de collecte de preuves suivantes (...) : séances d'identification
des suspects ; confrontations ; reconstitutions de la scène de crime ». La perquisition n'est donc pas visée.
150. On relèvera que, « si l'avocat se présente après l'expiration du délai (de deux heures) alors
qu'une audition ou une confrontation est en cours, celle-ci est interrompue à la demande de la personne gardée à vue afin de lui permettre de s'entretenir avec un avocat, celui-ci peut assister à l'audition en cours dès son arrivée dans les locaux du service de police judiciaire ou à la confrontation »
(article 63-4-2, alinéa 2). En outre, « lorsque les nécessités de l'enquête exigent une audition immédiate
de la personne, le procureur peut autoriser, par décision écrite et motivée, sur demande de l'officier
de police judiciaire, que l'audition débute sans attendre l'expiration du délai prévu au premier alinéa.
151. Article 63-4-3, alinéas 2 et 3, du code de procédure pénale.

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