Droit et économie - Droit et économie de la propriété intellectuelle - 63

La propriété intellectuelle au cœur de l'économie de l'immatériel

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« Le refus porte sur un produit ou un service indispensable pour l'exercice d'une
activité donnée sur un marché voisin ;
le refus est de nature à exclure toute concurrence "effective" sur ce marché voisin ;
le refus fait obstacle à l'apparition d'un produit nouveau pour lequel il existe une
demande potentielle des consommateurs ».
Enfin, malgré la réunion de ces conditions, le comportement du titulaire du
droit peut être « objectivement justifié », c'est-à-dire devenir « légitime ». La
preuve d'un tel caractère objectif du refus repose cependant sur le titulaire du
droit et, malheureusement, ni la Commission, ni le Tribunal ni la Cour de justice
ne se sont expliqués vraiment sur cette question pourtant fondamentale : qu'est-ce
qui rend le refus objectivement justifié ?
Mais l'essentiel (notamment pour notre sujet, mais pas seulement) est là : la
référence à la « concurrence effective » comme limite à l'exercice de droits de
propriété intellectuelle.
Si l'exercice des droits de propriété intellectuelle entrave cette « concurrence
effective », il sera illégitime.
Donc, dans certaines circonstances particulières traduisant en réalité et en
substance l'existence d'une facilité essentielle, si l'innovateur (Microsoft par
exemple) a des droits (de propriété intellectuelle), il a aussi désormais des
« devoirs » à l'égard de la collectivité (devoirs qui se déclinent en droits d'accès
pour les concurrents au bénéfice supposé des consommateurs).
Il y a changement de paradigme dans la mesure où, jusqu'alors, la rente du
titulaire du droit de propriété intellectuelle était justifiée par la mise au point
d'une innovation qui sert l'intérêt général (mécanisme d'incitation à innover par
la rente octroyée). On était dans le cadre d'une logique de propriété/récompense.
Aujourd'hui, la rente apparaît certes toujours comme la conséquence de l'innovation : il ne peut y avoir de rente que s'il y a innovation. Mais il n'y a, semble-t-il,
désormais d'innovation que si celle-ci est destinée à être partagée au bénéfice
supposé des consommateurs. La rente apparaît finalement comme secondaire
par rapport au processus d'innovation. Autrement dit, la rente peut être sacrifiée
(pour partie) sur l'autel du partage et du progrès de l'innovation. On est alors
selon nous dans une logique de régulation et non plus de propriété. Et dans cette

Enfin, concernant la 3e condition (« Le refus fait obstacle à l'apparition d'un produit nouveau pour lequel
il existe une demande potentielle des consommateurs »), celle-ci est présentée par le Tribunal comme spécifique
à la propriété intellectuelle. Mais elle évolue dans la jurisprudence. En effet, le Tribunal précise (point 647)
que l'apparition d'un produit nouveau, qui serait empêchée par le refus, n'est pas « l'unique paramètre
permettant de considérer si un refus de donner en licence un droit de propriété intellectuelle est susceptible
de porter préjudice au consommateur ». Ainsi, une limitation du développement technique peut aussi porter
préjudice au consommateur selon le Tribunal. Ce qui peut porter préjudice au consommateur, de manière
générale, c'est en réalité le fait qu'il n'y ait pas une concurrence effective : autrement dit, cela peut freiner
l'innovation, le développement technique, tout autant que l'offre de produits et services nouveaux ou meilleurs.
Cette logique se retrouve d'ailleurs pour « racheter » une entente et elle est sous-jacente aux règlements
d'exemption par catégorie intéressant la propriété intellectuelle. En réalité, selon nous, si évolution il y a,
celle-ci était prévisible et « en germe » dans la jurisprudence Magill et IMS.
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