Anthologie du droit - Généralités sur le principe du contradictoire - Droit processuel - 195

L'INTÉRÊT DE LA CONTESTATION

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l'on n'a pas communiqué la date d'audience mais qui y assiste10, celui qui n'était
pas présent à l'expertise mais qui en discute les résultats11, celui à qui n'est pas
communiqué l'attestation d'un tiers dont il avait lui même demandé la production
et assuré la transmission12, n'est pas recevable à se plaindre puisque l'insertion
dans le dialogue a été de son fait.
Peu importe que la formalité n'ait pas été respectée puisque la connaissance
est « acquise »13.
Mais on peut faire un premier reproche à ce système, au regard des règles de
la charge de la preuve.
180. Critère de la charge de la preuve. Le droit veut que celui qui forme l'allégation doive rapporter la preuve de son contenu afin d'entraîner la conviction du juge.
En la matière, la partie qui allègue le non respect du contradictoire doit rapporter la preuve de l'inexécution de l'obligation qui en résultait.
C'est à son adversaire d'alléguer que l'inobservation de la formalité n'a eu
aucune incidence en l'espèce.
La preuve à rapporter devrait être celle de l'absence de grief et devrait reposer sur l'adversaire à la première allégation.
Le droit positif est donc critiquable14 en ce qu'il exige la preuve d'un grief
que doit rapporter la victime du non respect du contradictoire15.
Cette preuve est quasiment impossible à rapporter16, alors que le seul amoindrissement de la possibilité de discuter suffit par ailleurs, et devrait toujours suffire, à heurter le contradictoire17.
181. Autres critiques. Deuxièmement, on a vu qu'en matière de preuve
dont l'élaboration est interne au procès, comme l'expertise, la communication
10. Arrêts du Conseil d'État du 23 février 1968 « PERDEREAU » (Rec., p. 136) et du 4 février
1981 « ABRAMOFF » (Rec., tables p. 873) ou de la chambre criminelle du 14 avril 1970
« CHOURAKI » (Bull. no 124, p. 284) et du 14 juin 1984 « BANQ » (précité).
11. Voir, dans le même ordre d'idée, la pièce non communiquée par l'expert aux parties mais
reproduite dans son rapport (arrêt de la Cour d'appel de PARIS, chambre 7 section B, du 26 avril 1984
« ABITBOL C/ LE CENTRE MUTUEL » (juris data no 023529), ou, en matière pénale, le cas des
rapports rendus séparément mais tous deux versés au dossier (arrêt de la chambre criminelle du
28 février 1984 « HORNEICHE et KELLER », Bull. no 88, p. 218 ; JCP 19 II 17774 note critique
Pierre CHAMBON).
12. Arrêt de la Cour d'appel de PARIS, chambre 1 section supplémentaire, du 10 juin 1986
« LES HUILERIES NORMANDES C/ OLEAGRI » (juris data no 023371).
13. Sur la théorie administrative de « la connaissance acquise », voir, par exemple, AUBY et
DRAGO « TRAITÉ DE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF » (précité, no 784, p. 917 et s., et la
jurisprudence citée). Sur la théorie civile des « équipollents », voir Yvette LOBIN « LA NOTION DE
GRIEF DANS LES NULLITÉS DES ACTES DE PROCÉDURE » (précité, p. 234 et s.).
14. Voir, par exemple, les arrêts de la chambre criminelle du 18 mars 1976 « BRAHIH » (Bull.
no 101, p. 249) et du 14 juin 1978 « DUPONT » (Bull. no 199, p. 510 ; D. 1978, I.R., p. 440).
15. Ainsi, la jurisprudence rejette la critique formulée par la partie, sauf pour elle d'avoir
« prouvé ou offert de prouver » le grief (arrêt de la deuxième chambre civile du 9 octobre 1975
« PUGEAT C/ CLARET », Bull. no 249, p. 200).
16. Car il faut que la partie démontre l'impossibilité absolue de faire valoir ses droits (Jacqueline
LEMÉE « LA RÈGLE "PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF"... », précité, no 45 et s., p. 46 et s.).
17. Comme le montre l'état du droit positif sur l'utilité du temps laissé à l'adversaire, pour
préparer sa défense. Voir supra.
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