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SÉBASTIEN BERNARD

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La garantie implicite ainsi identifiée constitue une aide d'État dans la mesure
où elle en remplit les quatre conditions consistant à ce qu'il y ait une intervention
de l'État ou au moyen de ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges et
constitutive d'un avantage qui fausse ou menace de fausser la concurrence. L'analyse des termes utilisés par la Cour de justice pour donner raison à la Commission, au Tribunal et à l'avocat général est intéressante. Elle fait notamment ressortir la fréquence des présomptions invoquées : « il existe une présomption simple
selon laquelle l'octroi d'une garantie implicite et illimitée de l'État en faveur d'une
entreprise qui n'est pas soumise aux procédures ordinaires de redressement et de
liquidation a pour conséquence une amélioration de sa position financière par un
allégement des charges qui, normalement, grèvent son budget »25 ; « pour prouver l'avantage procuré par une telle garantie à l'entreprise bénéficiaire, il suffit à la
Commission d'établir l'existence même de cette garantie, sans devoir démontrer
les effets réels produits par celle-ci à partir du moment de son octroi »26.
Martine Lombard relève que selon les conclusions de l'avocat général « une garantie implicite déduite d'un faisceau d'indices devra être considérée comme existante aussi longtemps que la preuve contraire de son inexistence n'aura pas été
apportée »27. C'est donc à force de présomptions que le statut d'établissement
public industriel et commercial est brocardé28. Une telle façon de procéder peut
susciter un certain malaise alors que l'article  345 proclame que « les traités ne
préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres »29. Comme le
relève Benoît  Delaunay, « la Commission européenne sanctionne certains éléments constitutifs de l'établissement public », semblant adopter une vision sinon
partiale du moins partielle qui privilégie ses avantages supposés mais néglige ses
possibles handicaps30. Le contraste entre la force des reproches adressés aux établissements publics industriels et commerciaux et les vertus dont semblent parées
les sociétés du secteur public (qui sont même incontournables lorsque le processus de dissociation d'activités conduit à une filialisation) est saisissant.
Signe de l'européanisation du droit du secteur public, y compris à travers ses
principales notions, c'est bien, ainsi que le relève Gabriel Eckert31, la liberté d'organisation des activités économiques des personnes publiques qui est restreinte, la
portée du principe de neutralité à l'égard du régime de propriété dans les États
membres s'avérant un peu plus limitée encore. Au point qu'il faille peut-être voir
25. Pt 98 de l'arrêt.
26. Pt 99 de l'arrêt.
27. M.  Lombard, « Fin de partie pour le statut d'EPIC appliqué aux entreprises ? »,
AJDA 2014, p. 1244.
28. Le cas de l'Institut français du pétrole (Comm. UE, déc.  2012/26/UE, 29  juin
2011 : JOUE L 14, 17 janvier 2012, p. 1) montre que la preuve de la compatibilité de l'aide
peut toutefois être apportée - de même que pourrait être invoquée la prise en charge d'un
service d'intérêt économique général - pour inverser la présomption.
29. V. C. Roux, Propriété publique et droit de l'Union européenne, thèse Lyon III, 2013.
30. V. les conséquences négatives de l'insaisissabilité ou encore du recours à l'arbitrage :
v. Y. Gaudemet, « L'entreprise publique à l'épreuve du droit public », in Mélanges en hommage
à Roland Drago, Economica, 1996, p. 259 et s.
31. Op. cit., p. 5.
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