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Les enjeux de l'affaire : la Nouvelle Laïcité contre la liberté et l'égalité
2010). De sorte que la notion d'ordre public est ouverte à la limitation
de liberté portée par la Nouvelle Laïcité, celle-ci enrichissant
en retour la dimension moralisatrice de l'ordre public. En
découle une axiologisation de l'État de droit et de l'action
publique, c'est-à-dire leur pénétration par des valeurs collectives
pensées pour contrôler des choix privés, que l'on peut bien analyser
comme une régression foncièrement anti-libérale.
La contestation du modèle libéral
Le problème de l'axiologisation de l'action publique n'est pas
propre au droit français et ne constitue pas non plus une question
nouvelle. Toutes les démocraties libérales sont travaillées
par le souci de l'articulation des exigences du respect de la liberté
individuelle (crédo libéral) et la promotion de la justice sociale.
Dans la mesure où le droit repose nécessairement sur un
ensemble de valeurs, l'ordre juridique n'est jamais axiologiquement
neutre et l'ordre public jamais seulement matériel. Il serait
dès lors probablement irréaliste, pour les démocraties libérales,
de prétendre exclure totalement les considérations morales du
droit. Elles proposent néanmoins d'organiser un rapport particulier
entre les deux : le droit doit protéger la liberté morale (et religieuse)
des individus. Cela signifie que les valeurs (la moralité
publique, les bonnes mœurs, la dignité) doivent être cantonnées
au plus strict minimum et que l'individu est présumé être le meilleur
juge de ses propres fins (principe d'autodétermination,
exclusion du paternalisme). Cela signifie aussi, d'après la formule
deRawls, que dans les démocraties libérales le juste prime le
bien : le système juridique doit organiser la justice, conçue
comme la coexistence des libertés individuelles, et empêcher
qu'une conception particulière du bien (de la bonne vie, de la
morale) s'impose à tous via la puissance de l'État. Dans un cadre
libéral, l'axiologisation de l'action publique est problématique
parce qu'elle menace les conditions de préservation du principe
de liberté individuelle mais aussi le principe d'égalité (pour que
chacun(e) puisse avoir l'égale liberté de se déterminer, la loi doit
rester la plus axiologiquement neutre possible).
Mais la transposition de cette conception libérale dans le
droit est délicate. La réalité, telle que résumée par Michel
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Exégèses - L'affaire Baby Loup ou la nouvelle laïcité ?

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